最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉世文
選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師
被 告 陳麗玲
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年十二月二十五日第二審判決（一○四年度矚
上訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度
偵字第一○九八七、一一七二五、一五○六○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯其事實欄叄（新竹眷村改建土地案）對於職務上行為期約賄賂、事實欄肆（八德合宜住宅案）對於職務上行為收受賄賂、事實欄伍公務員財產來源不明部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決關於乙○○犯其事實欄叄對於職務上行 為期約賄賂、事實欄肆對於職務上行為收受賄賂、事實欄伍 公務員財產來源不明）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○被訴就「新 竹眷村改建土地案」（下稱「新竹眷改案」）對於職務上行 為要求、期約賄賂無罪部分之判決及就「八德合宜住宅案」 對於職務上行為收受賄賂、公務員財產來源不明部分之科刑 判決，改判論處乙○○共同犯公務員對於職務上行為期約賄 賂、公務員對於職務上行為收受賄賂及公務員財產來源不明 罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利， 即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定非由法院依 法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之權利。故為 確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到 場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告 犯罪事實之依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等 原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審 判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被 告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質
上屬於證人，其他同案被告對其仍享有詰問權，自不能因案 件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。 又刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：法院就被告本人之 案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。因 此對其他同案被告案件之審判而言，未使該同案被告立於證 人之地位而為陳述，逕以依同案被告身分所為之陳述採為不 利於其他被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上所保障之刑事 被告詰問證人之權利。從而，被告以外之人（含共同被告） 所為不利被告之陳述，除客觀上不能受詰問者外，即應依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為 認定被告犯罪事實之依據。原判決採取蔡仁惠之證述、趙藤 雄、魏春雄於原審民國104 年12月14日最後審理期日之自白 、乙○○之供述等證據資料，於原判決事實欄（下稱事實欄 ）叄認定乙○○與趙藤雄、魏春雄就「新竹眷改案」係於10 0年10月19日之後某日，而非102年9月2日達成期約賄賂新台 幣（下同）2200萬元。惟稽之卷內資料，乙○○對該日期始 終爭執，而共同被告趙藤雄、魏春雄於原審最後審理期日前 就達成期約日期多次為不同陳述（見原審卷八第22、120 至 121頁、第139頁背面至第142 頁），係於最後審理期日始對 於「新竹眷改案」概括籠統自白犯罪，原判決既採取趙藤雄 、魏春雄於原審最後審理中之自白，作為認定乙○○犯罪之 部分證據（見原判決第49、50、52頁），即應依刑事訴訟法 有關人證之規定，使趙藤雄、魏春雄立於證人之地位，依法 具結而為陳述，始屬適法。依原審審判長所為之訊問及趙藤 雄、魏春雄之回答，難認原審已依刑事訴訟法第二百八十七 條之二規定，踐行人證之調查程序，並確實賦予乙○○有與 該證人對質或詰問之機會，揆之上開說明，其所踐行之訴訟 程序及此部分之採證，即難謂適法。
㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實 所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條 、第三百十條第一款所明定。如認定事實與其所採用之證據 ，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違 背法令。又刑事訴訟係對於被告之特定犯罪事實，經由審判 程序確定國家刑罰權存否及其範圍之程序。而為保障被告之 防禦權，避免法院突襲性裁判，刑事訴訟法明文規定訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會，並就辯明事項之始末連續 陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論 之（第九十六條、第二百八十八條第三項、第二百八十九條 第一項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之辯明及辯論 權，既係被告依法所享有基本訴訟權利，且法院復有闡明告
知之義務，從而事實審法院若違反上開義務，所踐行之訴訟 程序即屬於法有違。如於審判過程中，事實審法院實際上並 未對其所認定之構成要件事實踐行實質之調查及辯論程序， 僅就第一審判決書所載之犯罪事實調查、辯論終結後而為判 決，就此等未經調查、辯論之犯罪事實而言，無異剝奪被告 依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於 憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論等程 序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法 定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認 該判決為違背法令。卷查，趙藤雄於原審104 年11月30日以 「刑事認罪補充陳述二狀」表示：「『八德合宜住宅案』部 分：……乙○○行求2600萬元之金額，事實上應係於103年2 月10日……，而上訴人（按即趙藤雄）於103年4月下旬因該 案車位價格之爭議，遂而允諾同意交予乙○○1600萬元，此 與檢察官所認定之事實就時間點有出入」等語（見原審卷八 第120頁），趙藤雄、魏春雄於原審104年12月10日再開準備 程序時亦陳述：「……（八德合宜住宅案）達成2600萬元期 約的時間點，是在103年4月下旬……」等語（見原審卷八第 143至150頁），原判決撤銷第一審關於乙○○就「八德合宜 住宅案」對於職務上行為收受賄賂部分科刑之判決，改判認 定乙○○與趙藤雄、魏春雄於102年9 月2日就「八德合宜住 宅案」達成期約2600萬元之賄賂。然第一審判決並未記載上 揭犯罪事實，原審於準備程序及審判期日，亦未就該部分犯 罪事實（於102年9月2日就「八德合宜住宅案」達成期約260 0 萬元之賄賂）告知或訊問乙○○，使為詳細陳述，並充分 答辯之機會，原審於最後審判期日就被訴事實訊問乙○○， 僅就第一審判決所認定乙○○與趙藤雄、魏春雄於103年1月 初某日就「八德合宜住宅案」達成賄賂之期約，並於同年 2 月6 日就賄賂之金額2600萬元達成合意之犯罪事實踐行調查 、辯論之程序，趙藤雄、魏春雄據原審審判長所訊問之上開 事實而答稱「承認」（見原審卷八第232至234頁），原審於 辯論終結後，逕認趙藤雄、魏春雄坦承於102 年9月2日就「 八德合宜住宅案」達成期約2600萬元之賄賂（見原判決第63 頁），其所採用之證據，與卷存證據資料不符，有證據上理 由矛盾之違法。且原判決認定乙○○此部分犯罪事實並予論 處，乙○○及其辯護人無由就原判決所認定之上開犯罪事實 充分辯論（辯護）及行使防禦權，無異剝奪乙○○依法享有 之辯明、辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序難謂於 法無違。
㈢貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為
要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪，其要求、期約或 收受，係屬三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向 相對人索求交付賄賂或不正利益之單方意思表示，不論明示 或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人 允諾與否；而期約則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待屆 期交付之階段；又「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與 受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達 合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數 量或內容須完全確定為必要。依原判決之認定，於100 年10 月19日後某日，乙○○另興起利用內政部營建署（下稱營建 署）署長職務機會索賄之犯意，要求蔡仁惠詢問趙藤雄、魏 春雄對於國防部委託營建署城鄉發展分署代為規劃之眷改土 地都市更新計畫是否有興趣參與，乙○○可提供協助搶得先 機但「需支付報酬」等情，並交付非屬應秘密訊息眷改相關 土地基本資料予蔡仁惠供趙藤雄及魏春雄評估。蔡仁惠將上 述訊息及乙○○交付之資料轉交魏春雄，經趙藤雄評估認為 可行，魏春雄即前往國立台北科技大學設計館3 樓蔡仁惠研 究室，告以趙藤雄對於「新竹眷改案」有興趣，若乙○○提 供協助「將給予報酬」等情（見原判決第6 頁），倘若屬實 ，則揆諸首揭說明，乙○○、蔡仁惠、趙藤雄與魏春雄於10 0 年10月19日之後某日，在馥園餐廳聚會前，乙○○既已將 其要求賄賂之意思經由蔡仁惠向趙藤雄、魏春雄有所表示， 似已成立對於職務上之行為要求賄賂罪，嗣後魏春雄向蔡仁 惠告以趙藤雄對於「新竹眷改案」有興趣，若乙○○提供協 助將給予報酬等語，雖趙藤雄、魏春雄未明確表示賄賂之具 體金額或內容，乙○○與趙藤雄、魏春雄約定將來給與賄賂 之意思表示似屬合致，乙○○似已成立對於職務上行為期約 賄賂罪，至乙○○與趙藤雄、魏春雄嗣在何日（100 年10月 19日之後某日或102 年9月2日），在馥園餐廳聚會達成2200 萬元賄款具體金額之合意，不影響已成立之罪責。實情如何 ，原審未詳為說明，遽行判決，自嫌可議。
㈣有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理 由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，如未予說明， 即難謂無判決不備理由之違法。原判決以蔡仁惠、趙藤雄、 魏春雄等人之自白，據以認定乙○○與趙藤雄、魏春雄就「 新竹眷改案」期約賄賂2200萬元，係於乙○○仍擔任營建署 署長期間之100 年10月19日之後某日，就「八德合宜住宅案 」係於102年9 月2日達成期約賄賂2600萬元（見原判決第48 至64頁），原判決雖援引證人蔡仁惠在偵查中證述：102年9 月2 日在馥園餐廳餐敘，不是在談論「新竹眷改案」，而係
在談論「八德合宜住宅案」之證詞，為不利於乙○○之認定 ，認蔡仁惠對「新竹眷改案」、「八德合宜住宅案」個案內 容，並無誤認等情（見原判決第52至55頁）。惟依卷內資料 ，蔡仁惠於103年6月12日偵查中證稱：「就我暸解，2600萬 是我們三個人（按指蔡仁惠、魏春雄及乙○○三人）一起在 古都餐廳談的總數，據魏春雄回報2600萬的總數是OK的。」 等語（見偵卷7-4 第65頁背面），再觀之蔡仁惠與魏春雄於 103年2月6 日13時56分24秒之通訊監察譯文內容所載，魏春 雄於電話中稱：「過年前我有看到」、「都百分之百OK，我 今天特別跟老闆去處理這些」等語（見第一審卷三第33頁背 面勘驗監聽光碟筆錄所附編號5 之譯文），蔡仁惠於偵查中 亦證稱：上開通話內容，魏春雄說的是指八德案上網公告之 事他有看到，魏春雄所說百分之百OK，是向伊回覆「八德合 宜住宅案」之2600萬元是百分之百沒問題之對話內容等語（ 見偵卷7-5 第92頁）。原判決認定「八德合宜住宅案」係於 103年1月29日上網公告（見原判決第 9、64頁），如果無訛 ，而103年春節假期係自同年1月30日起至2月4日，則蔡仁惠 上開證述似非無據。蔡仁惠上開證詞及103年2 月6日13時56 分24秒之通訊監察譯文，究竟能否採為認定「八德合宜住宅 案」係於102年9月2日或103年2月6日達成期約賄賂之證明， 原判決未予說明，自有判決理由不備之違法。
㈤犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第八條 第二項前段定有明文。而所謂繳交全部所得財物者，不以繳 回者為原貪污所得之財物（特定物）為限。原判決於理由說 明：乙○○於104 年12月14日繳回之1600萬元，並非其於「 八德合宜住宅案」收受賄賂所得財物，不符貪污治罪條例第 八條第二項前段規定：「（犯罪）所得財物」減刑前提要件 ，即無從審酌等旨（見原判決第71頁）。依原判決上揭說明 ，係認為犯貪污治罪條例上開各罪之被告，得否依上開規定 減輕其刑，應視該行為人有無繳交原所得財物為斷，原判決 執為不予對乙○○減輕其刑之論據，自非適法。 ㈥有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規 定事項所審酌之情形。刑事訴訟法第三百十條第三款定有明 文。否則，即有判決不載理由之違法。又「任何人都不得保 有犯罪所得」係普世基本法律原則，預訂105 年7月1日修正 施行之刑法（下稱新修正刑法）第二條立法理由亦揭示該旨 ，是犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯 罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，可謂對抗
、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當 得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。98年4 月22日公布 增訂貪污治罪條例第六條之一時，一併修訂同條例第十條， 於同條例第十條第二項明定行為人不能證明其財產來源之合 法性時，將來源不明之財產以「擬制」為貪污所得之方式， 擴大貪污犯罪所得財物之認定範圍，其立法目的係以行為人 經證實犯同條例第四條至第六條特定之貪污行為，而將擬制 之貪污所得一併沒收、追繳、追徵或抵償，冀能剝奪此可疑 財產，以防止行為人犯罪後仍能保有不法所得之不合理現象 。足認財產來源不明罪及擬制貪污所得立法規範之目的均在 剝奪貪污犯罪公務員所獲取之不當利益，以防止貪污者藏匿 犯罪所得，逃避查扣。另貪污治罪條例第六條之一（按：乙 ○○行為後，該條於105年4月13日修正公布，該條關於財產 來源不明之定義並未修正，其第九款原規定「包庇他人犯兒 童及少年性交易防制條例之罪」，修正後第九款則規定「包 庇他人犯兒童及少年性剝削防制條例之罪」，僅係文字修正 ）法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源 財產額度以下之罰金，固賦予法院裁量權，而沒收之法律效 果，雖不能與罰金等同論之，然於量處有期徒刑，審酌是否 宣告併科不明來源財產額度以下之罰金時，仍宜參照新修正 刑法第三十八條之二第二項沒收或追徵過苛調節條款之立法 意旨，依個案情形兼顧罪刑相當原則。原判決基於不使乙○ ○得享有犯罪所得之立場，將來源不明之財產3317萬5678元 ，依貪污治罪條例第十條第二項規定於「八德合宜住宅案」 貪污罪下宣告追繳沒收或抵償（見原判決第79頁），又於主 文第二項論處犯公務員財產來源不明罪下併科罰金一千萬元 ，卻未依法載述何以併科上開罰金之理由，有判決不備理由 之違法，且同時所併科罰金之數額一千萬元與沒收視為貪污 所得金額3317萬5678元之總和，實質刑罰效果是否合乎法律 規範目的及罪刑相當原則？有無逾越行為人之罪責程度？容 有審酌之餘地，非無可議。
三、以上，或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，乙○○上訴意旨指摘原判決關於上揭部分違背法令 ，尚非全無理由。應認原判決關於乙○○上開部分，有撤銷 發回更審之原因。又貪污治罪條例第十條第二項立法意旨謂 ：此項規定屬於刑法第三十八條第三項但書之特別規定等語 ，104 年12月30日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定： 「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零 五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」施行後，貪污治
罪條例第十條第二項規定是否受影響，發回後宜併注意及之 。
乙、上訴駁回部分：
壹、乙○○就事實欄貳「機場捷運A7站合宜住宅招商投資興建（ 用地預標售）案」（下稱「A7合宜住宅案」）收受賄賂上訴 部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於乙○○就「A7合宜住宅案」對於 職務上行為收受賄賂部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共 同公務員對於職務上行為收受賄賂罪刑。已詳敘其調查證據 之結果及證據取捨並認定事實之理由。
三、乙○○就此部分上訴意旨略以：
㈠依原判決所援引乙○○之供述，乙○○僅承認有提供「A7合 宜住宅案」已公開之資料予遠雄建設事業股份公司（下稱遠 雄建設公司）及收受蔡仁惠轉交來自趙藤雄給付之款項，對 於蔡仁惠所述係乙○○要其向遠雄建設公司趙藤雄要求「有 所表示」一情，則始終否認，乙○○並無事實欄貳所載自認 指示蔡仁惠向趙藤雄要求400 萬元賄款酬謝之情形。原判決 就上開事實之認定與所援引之證據顯然不符，有證據上理由 矛盾之違法。
㈡依原判決認定之事實，乙○○與趙藤雄、魏春雄於遠雄建設 公司就「A7合宜住宅案」得標之前，並無任何要求、期約賄 賂之情形，係於100 年7月8日遠雄建設公司獲得「A7合宜住 宅案」A 基地締約權之後，乙○○始起意向趙藤雄、魏春雄 要求400 萬元賄款，即乙○○（收賄方）與趙藤雄、魏春雄 （行賄方）間，事前未約定乙○○應踐履何項職務行為，趙 藤雄、魏春雄事前並未以金錢或不正利益予以買通乙○○之 職務行為，其後趙藤雄、魏春雄給付金錢，並無「對價關係 」存在，顯然與不違背職務收受賄賂罪之要件不符。原審為 此部分有罪之判決，有適用法則不當之違法云云。四、惟查：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決依憑乙○○之部分自白
（坦承有收受趙藤雄交予蔡仁惠轉交之賄款400 萬元事實） ，證人蔡仁惠、許自強、陳玉梅、蔡佩怡之證述，並參酌卷 內其他證據資料，詳為說明乙○○有事實欄貳所載之共同收 受賄賂犯行之認定理由；並就乙○○否認收受400 萬元與職 務行為有對價關係，所為之辯解如何不足採，逐一予以指駁 。所為論斷，核無理由矛盾、不備、調查未盡之違法，亦無 違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事 之適法職權行使。
㈡事實欄貳之二記載：「遠雄建設公司得標後，乙○○自認於 標案之初曾經預先提供訊息示好於趙藤雄而竟起貪念」（見 原判決第4 頁），旨在說明乙○○於遠雄建設公司取得「A7 合宜住宅案」其中A 基地締約權後，萌生收受賄賂之犯意。 至原判決理由援引乙○○之供述（見原判決第17至18頁）， 係認定「乙○○對於收錢的事實並不否認」、「A7合宜住宅 案賄款金額400 萬元的事實，已經乙○○於偵查及原審…… 坦承」（見原判決第15、16頁），原判決並未認定乙○○「 自認」指示蔡仁惠向趙藤雄要求400 萬元賄款，經核並無認 定事實與所引證據不符之違法。
㈢貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上收賄罪，不論以 何種名義為給付，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當 對價關係，即已成立；又賄賂究係事前抑或事後給付，尤非 所問。原判決已說明乙○○於遠雄建設公司得標「A7合宜住 宅案」其中A 基地締約權後，主觀上認為其曾經提供資訊， 且遠雄建設公司已得標，遠雄建設公司應對於乙○○之示好 舉動給付相當對價；客觀上乙○○亦透過蔡仁惠向趙藤雄要 求400 萬元賄款，趙藤雄、魏春雄基於乙○○係營建署署長 身分，有意拉攏當時之營建署署長乙○○，而如數給付 400 萬元等情，所憑之證據及認定之理由。且原判決於理由復說 明乙○○於偵查中自陳：「（這400 萬元是因為你事前請蔡 仁惠詢問遠雄，讓遠雄事前評估而獲得？）這是我這麼想… …」等語（見原判決第48頁），乙○○經由蔡仁惠、魏春雄 向趙藤雄索賄400 萬元，趙藤雄如數交付，乙○○並自動繳 交犯罪所得財物400萬元，乃認乙○○所收受之400萬元，與 其職務上之行為，有相當對價關係，論乙○○以職務上收賄 罪，洵無適用法則不當之違法。
五、綜上，乙○○前揭上訴意旨係就原審採證認事適法職權之行 使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒 憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至乙○ ○此部分其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 就此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上
訴理由之違法情形不相適合。應認其關於「A7合宜住宅案」 對於職務上行為收受賄賂罪部分之上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
貳、檢察官就乙○○、甲○○無罪上訴部分：
一、本件原判決關於乙○○、被告甲○○被訴「淡海新市鎮案」 （即起訴書犯罪事實欄伍）部分，以：
㈠公訴意旨略以：1.乙○○與甲○○二人有原判決理由欄丙、 壹所載之藉由乙○○擔任營建署署長，掌理新市區開發計畫 之審核及督導事項，趁甲○○向興富發建設股份有限公司（ 下稱興富發公司）購買一品莊建案C 棟11樓預售屋及車位（ 下稱本案建物）為由勒索，使甲○○僅需出資1850萬元，即 可購得裝潢完善之本案建物，乙○○、甲○○共計獲取約81 1萬元之財物（起訴書原載為750萬元，經第一審公訴檢察官 補充為811 萬元，其計算方式為：低於底價61萬元、鄭欽天 墊付之550萬元部分自備款、裝潢費用200萬元）。2.因認其 等涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款藉勢、藉端勒索財 物罪嫌等語。
㈡經審理結果，認不能證明乙○○、甲○○有上開犯行，因而 維持第一審所為諭知乙○○、甲○○無罪之判決，駁回檢察 官在第二審此部分之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據 取捨之理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：
㈠原判決認事用法尚待斟酌之處：
1.貪污治罪條例第四條第一項第二款「藉勢或藉端勒索」財物 罪之構成要件，參酌外國立法例，所欲處罰者乃具有權勢之 公務員對於被害人有所要求之時所加諸其心理之壓力，就足 以該當勒索之行為，而應予以制裁及懲罰。在審酌是否該當 藉勢、藉端勒索財物之要件，應從客觀上認定有該勒索行為 通常是否對受勒索人之心理造成壓力，方符該罪所欲處罰制 裁公務員藉勢、藉端勒索財物犯行之立法目的。 2.依鄭欽天之證詞，縱乙○○未明示倘有不從，即欲對興富發 公司於淡海新市鎮等案件有所不利，然以乙○○位居營建署 署長，且興富發公司於當時在淡海新市鎮部分確有都市設計 審議案正由營建署審議中，開會通知單上亦載明係由乙○○ 擔任主持人兼召集人，衡諸常情，興富發公司負責人鄭欽天 對乙○○之權勢自有所忌憚，乙○○憑藉其營建署署長權勢 一再要求鉅額且異於常情之交易，鄭欽天係懾迫於其職位權 勢，始願折讓、贈價。原審以鄭欽天從未證述因有何心理畏 怖而為減價等情事，即難認乙○○、甲○○有共同藉勢、藉 端勒索財物犯行，顯與經驗法則有違。
3.本案建物底價為2461萬元，因乙○○出面，鄭欽天同意以24 00萬元出售予甲○○，於簽約後半年，乙○○再度要求更優 惠之售價，鄭欽天因已完成簽約，無法再行減價，遂自行籌 湊現金550 萬元交予甲○○，供作部分自備款。衡諸常情， 一般民眾倘與建商簽約購屋，事隔半年又要求減價，甚且要 求送裝潢工程，建商豈有可能同意？參諸本件購屋地區房地 產鄰近捷運新莊線，當時並無交易冷淡、亟需賤價求售等情 形，而該異常交付財物價額為售屋底價之33% 以上，已悖於 商業交易之常情，鄭欽天對於乙○○擔任營建署署長係與其 事業領域相關之長官，有所忌憚，自難僅憑鄭欽天未曾證述 不害怕不給乙○○及其朋友殺價會有不利益之證言，即認其 未因乙○○所提之不合理要求，基於心理上之壓力而不得不 交付財物。原審之認定尚有未洽。
4.依卷附甲○○與乙○○間之簡訊等通訊往來紀錄，可見二人 不僅就本案建物裝潢一事有所討論，甲○○就相關進度及狀 況亦有所回報，且乙○○向鄭欽天再為要求減價、並默示認 可由鄭欽天代付自備餘款550 萬元之數額後，與甲○○就此 事亦有聯繫互通，甲○○並前往收取，堪認甲○○與乙○○ 間，就本件藉勢、藉端勒索財物犯行，有犯意聯絡及行為分 擔甚明。原審所為認定，並未探究乙○○、甲○○之主觀犯 意，不無再行斟酌之餘地。
㈡原判決關於上開部分之論斷，認定犯罪事實未綜合直接證據 及間接證據，有違經驗法則、共犯之犯意聯絡及行為分擔之 判斷等，違背最高法院五十三年台上字第二○六七號、四十 八年台上字第四七五號、三十一年上字第一三一二號、二十 六年渝上字第八號、二十七年滬上字第六四號、二十九年上 字第三三六二號、三十年上字第一二八號、七十六年台上字 第四九八六號、三十四年上字第八六二號判例，其情形足以 影響於原判決等語。
三、惟查：
㈠按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理 由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司 法院解釋、或違背判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然 與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其 上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
㈡本院三十四年上字第八六二號判例，旨在說明共同正犯，祇 須具有犯意聯絡，並分擔犯罪行為之一部即已成立，不問動
機起於何人，亦不必每一階段犯行均參與實行，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。而本件原判決並未論斷乙○○ 與甲○○有符合上述判例意旨所指成立共同正犯要件之情形 ，與上述判例意旨並無直接關聯。至本院二十六年渝上字第 八號判例係屬刑事訴訟法第三百七十八條部分，非屬刑事妥 速審判法第九條規定得為上訴第三審之理由。
㈢本院五十三年台上字第二○六七號判例意旨揭示：「證據之 證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判 斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」本院四十八年台 上字第四七五號判例意旨謂：「證據之證明力，固屬於法院 判斷之自由，但不得違背經驗法則（下略）」本院三十一年 上字第一三一二號判例意旨係謂：「法院依自由心證為證據 判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於 日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。」本院 二十七年滬上字第六四號判例意旨謂：「認定犯罪事實所憑 之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於 推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。」本 院二十九年上字第三三六二號判例意旨謂：「認定犯罪事實 所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內（ 下略）」本院三十年上字第一二八號判例意旨係謂：「犯罪 事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接間接足以證明犯 罪行為之一切證人、證物而言。」本院七十六年台上字第四 九八六號判例意旨謂：「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（下 略）」依上述七則判例闡述之意旨以觀，係分別就法院審判 刑事案件時取捨證據之證明力應如何判斷，及認定事實所應 遵循相關證據法則所為之闡述。而事實之認定與證據之取捨 ，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與 經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法。原判決已 以：⑴依證人鄭欽天於第一審及偵查中所證，鄭欽天對於銷 售本案建物，從未證述係因心理畏怖而減價、自行墊付及免 費裝潢；⑵依證人鄭有盛、祝文宇之證述，難予認定乙○○ 、甲○○有公訴意旨所指藉勢、藉端勒索財物之行為；⑶鄭 欽天雖證稱對於乙○○殺價購屋之行為心存不滿，惟基於巴 結乙○○之心態，考量成本利益後，自願給予優惠價格，依 現有證據尚不足以補強證明鄭欽天曾因乙○○何等藉端勒索 施壓而心生畏怖交付財物、折減售價售屋；⑷鄭欽天於一品 莊建物購買、裝潢期間，從未與甲○○見面，也不知購屋者
是甲○○，公訴意旨既不能證明乙○○有藉勢、藉端勒索財 物行為，難認甲○○與乙○○涉嫌共犯藉勢、藉端勒索財物 等理由，因認檢察官所舉證據不足認定乙○○、甲○○有藉 勢、藉端勒索財物；乃為乙○○、甲○○有利之認定，經核 並無違背上揭判例。又原判決關於此部分係認並無證據證明 乙○○、甲○○有藉勢、藉端勒索財物之犯行，因而維持第 一審諭知乙○○、甲○○均無罪部分之判決，已詳敘其證據 取捨及得心證之理由，所為論斷核與上揭本院七十六年台上 字第四九八六號判例所闡述之意旨無違，檢察官上訴意旨指 稱原判決此部分違背上開判例云云，亦顯屬誤會，難認為係 合法之上訴理由。
四、檢察官以原判決違背上開本院判例為由，提起第三審上訴， 但依其所述內容，或與判例無關，或非屬刑事妥速審判法第 九條第一項所稱之判例，或與判例意旨無違，或對於屬原審 採證認事職權之適法行使或原判決已說明事項，持憑己見而 為不同之評價，重為事實之爭執，與刑事妥速審判法第九條 第一項第三款所規定之「判決違背判例」情形，不相適合。 綜上，應認檢察官就原判決關於乙○○、甲○○被訴藉勢、 藉端勒索財物罪嫌部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十二 日
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