最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九五二號
上 訴 人 徐富雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○四年十一月三十日第二審判決（一○四
年度上訴字第一九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一
○二年度偵字第七九二、二二六一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐富雄有其事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予張木緯、林志忠、楊景富及蘇輝煌等人共八次之犯行，因而撤銷第一審關於此八罪對於上訴人科刑暨定應執行刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共八罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處如其附表一編號1至8所示之刑（其中編號1至4均為有期徒刑三年六月，編號5至7均為有期徒刑三年八月，編號8 為有期徒刑三年七月），並均諭知相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，並宣告應執行相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、彰化縣警察局員林分局（下稱員林分局）對伊持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號實施通訊監察過程中僅知悉持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之人為伊販賣毒品之上手，然不知持用上開門號之人其姓名及年籍資料，故在伊供出毒品來源為黃富雄前，警方尚未知悉黃富雄即為持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之人，則伊於民國一○二年一月三十日警詢時供稱：伊之甲基安非他命來源係黃富雄，願意配合指認黃富雄販賣甲基安非他命等語，與警方於一○三年三月二十八日查獲黃富雄間具有相當因果關係，故伊所犯販賣第二級毒品八罪均與毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源因而查獲上手之減刑要件相符，原判決未依該規定予
以減輕其刑，顯有違誤。㈡、伊販賣第二級毒品之對象僅有張木緯、林志忠、楊景富及蘇輝煌四人，且販賣之金額均不高，情節尚屬輕微，有情堪憫恕之情形，原判決未依刑法第五十九條規定予以減輕其刑，亦屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於上訴人辯稱其有供出毒品來源因而查獲上手一節，原判決已敘明上訴人於一○二年一月三十日警詢時雖供稱其毒品來源係向黃富雄購買等語，及警方確有於一○二年三月二十八日查獲黃富雄；然警方自一○一年十二月七日起對上訴人持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話進行通訊監察，於監聽期間發現上訴人之毒品上游係持用登記在外勞名下（人頭）門號○○○○○○○○○○號之男子，乃透過檢察官向台灣雲林地方法院聲請通訊監察，經該院核准自一○二年一月四日起對該門號進行監聽，警方於監聽期間即知悉持用該門號之男子涉嫌多起販賣毒品罪嫌，即以該男子聯絡家人之電話，調閱其家人電話之申請登記資料，再利用該資料調閱其全戶戶籍及除戶資料。故警方早在一○二年一月三十日拘提上訴人到案前，即掌握該男子即為黃富雄，僅因當時尚要繼續對黃富雄進行監聽，而未於訊問上訴人之過程中告知上訴人等情，除據證人即本件承辦警員施文紹於原審證述明確外，並有施文紹於一○二年一月二十五日透過戶政連線查閱之黃富雄個人戶籍資料、員林分局一○三年九月二十三日函暨職務報告、同分局一○四年六月一日函暨職務報告及監聽資料影本等在卷可稽。可見警方在上訴人供出黃富雄前，即有確切證據掌握持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之男子販賣毒品，且該男子即係黃富雄，本件自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等旨綦詳（見原判決第八頁倒數第九行至第九頁倒數第八行）。核其論斷於法尚屬無違，上訴意旨置原判決上開明白之論斷於不顧，徒憑己見，就其所為應否依上開規定減輕其刑，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之。本件上訴人販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，刑度已大幅減輕，就本案情節並無法定刑經減輕後仍嫌過重之情形，而不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等旨甚詳（見原判決第十頁第十一行至第十一頁第八行），核其論斷於法亦屬無違。上訴意旨任憑己意，仍就其所為應否依上開規定酌減其刑，再為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據
卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十六 日
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