最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九四一號
上 訴 人 林士紘
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○四年十一月四日第二審判決（一○四年度上
訴字第六四六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年
度偵字第四八八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林士紘有其事實欄所載之販賣愷他命等第三級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑三年六月，並諭知相關之沒收。係以：上訴人之部分陳述，證人黃嘉慶、沈德昌、李宜樺之部分證詞，卷附之屏東縣警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局民國一○三年七月三十一日刑鑑字第一○三○○六二三三四號鑑定書，扣案之電子秤等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有販賣第三級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：上訴人攜帶之愷他命數量不多，僅足供己施用，且上訴人並未向任何人兜售，另扣案之電子磅秤及部分毒品亦未取出使用，亦無查獲分袋，與一般販賣毒品之情狀有間，上訴人至多僅成立毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上罪，原判決竟認上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪，不但認定事實錯誤，且有違經驗、論理及證據法則，並有適用法則不當之違誤；又原判決對於證人李宜樺、陳韻婷、饒哲政、曾士瑋、沈德昌、陳盈琪、陳韋歷、陳煜夫、賴雅貞、沈德昌於偵查或第一審曾為有利於上訴人之證述不予採納，又未說明何以不可採之理由，亦有判決理由不備之違法云云。惟查，認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心
證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。又證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而證人就待證事實所為之證明內容，何者可採，及相異或對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。原判決已敘明證人即員警黃嘉慶、沈德昌如何因監聽李宜樺渉嫌毒品危害防制條例案件經過而得知其邀集眾人赴民宿開俗稱「毒品轟趴」，而查獲含上訴人等在內七人持有毒品愷他命等情，且上訴人所攜帶之毒品可供施用達二至三星期之久，顯已逾一般個人施用量，再酌以上訴人若僅為參與毒品轟趴，實無需將電子磅秤攜至聚會之民宿，及僅攜帶如原判決附表（下稱附表）編號4 之二包毒品愷他命即已足，其竟同時攜帶附表其他所示之大量毒品，有違情理等情況證據，因而認定上訴人並非為施用而係基於販賣意圖而販入持有愷他命等毒品，並據以認定上訴人應成立販賣第三級毒品未遂罪，其既係綜合各種間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，且本於證據取捨之職權行使，詳為闡述如何採取證人黃嘉慶等部分證詞之心證理由，當然摒除上訴意旨所列證人李宜樺等人前揭所謂有利於上訴人之證言，原判決縱未說明李宜樺等人上開所證何以不足採信之理由，稍有瑕疵，惟尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，且於判決不生影響，自難指為違法。上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 敏 慧
法官 楊 力 進
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十七 日
Ｅ