最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九○一號
上 訴 人 徐清庸
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五
年二月十九日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三六八號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第六八四五、
九四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐清庸有其事實欄一所載攜帶兇器利刃一把至台北市○○區○○○路○段○○○號八樓之八騰達工程管理顧問有限公司（下稱騰達公司）強盜被害人黃○美（詳細名字詳卷）所保管（騰達所有）之現金新台幣（下同）約一萬元，得手後另基於殺人之犯意，持上開利刃朝黃○美之頭部揮砍多刀，黃○美揮手阻擋，因而受有全身多處撕裂傷並不支倒地（未發生死亡之結果）；上訴人乃將供犯罪所用而沾染血跡之布手套一只棄置於騰達公司浴室洗手檯後離去；暨有其事實欄二所載頭戴鴨舌帽，以口罩蒙面，預藏足供兇器使用之尖刀一把進入台北市○○區○○街○○巷○○○○○號Button Shop 服飾店，然後取出尖刀抵住被害人李淑君之右肩，使李淑君不能抗拒，任由上訴人強取李淑君所有之黑色皮包一個（內有現金二萬七千元、提款卡、機車行車執照及印章等物）及該服飾店（鐵捲門）遙控器一個，得手後離去並將供犯罪所用之口罩一個棄置於台北市龍泉街九十三巷內等犯行，因而維持第一審就事實欄一論上訴人以攜帶兇器強盜罪及殺人未遂罪，其中殺人未遂罪並依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑七年十月及八年二月，並均諭知相關沒收之從刑；暨就事實欄二論上訴人以攜帶兇器強盜罪（累犯），於依累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑八年，並宣告相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響其判
決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、關於原判決事實欄一部分：⑴、本件承辦警員僅提供伊之相片供證人鍾綺霓指認；另承辦檢察官亦僅提供伊之相片供證人即被害人黃○美指認，分別違反警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領及檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十九點關於指認犯罪嫌疑人之規定，皆屬公務員違背法定程序所取得之證據，應無證據能力，原判決竟認定上開證人之指認均有證據能力，顯有違誤。⑵、原判決以本件業經法官當庭比對勘驗歹徒畫像與伊之面貌神似，且甚為相近，而認黃○美與鍾綺霓並未誤認云云，惟此乃法官個人之主觀判斷，並非科學鑑識方法，自非可取；且警方依黃○美及鍾綺霓於警詢所提及之歹徒特徵而請專人繪製歹徒畫像，惟該畫像之臉型顯與伊被警查獲後所拍攝照片之臉型不同，原判決竟以此畫像作為認定伊有罪之證據，亦屬可議。⑶、原判決事實欄一所載之強盜及殺人未遂之案件發生至今已十四年，承辦警員曾於民國九十三年至台灣花蓮監獄（已改制為法務部矯正署花蓮監獄）偵訊伊，並採取伊之DNA 。伊一再請求上開曾於九十三年至台灣花蓮監獄製作伊筆錄之警員出庭作證並交出當年製作之警詢筆錄，否則DNA 之鑑定報告應於九十四年即已完成，警方竟拖延該案如此之久，顯違情理，原審竟不予調查釐清，亦有未合。㈡、關於原判決事實欄二部分：⑴、伊於原審已提出高雄市立聯合醫院（原大同醫院）函覆關於伊之病歷資料，其中「放射科一般攝影申請與報告單」之「Ｘ光檢查報告」欄業已明確記載「缺陷：左腳腳掌之第三與第四蹠骨有舊的骨折，有癒合的痕跡」等情，上述Ｘ光檢驗報告可證明伊之腳掌曾經碎掉，跑步時會有一拐一拐之現象，可見本件犯罪現場附近監視器錄影中所顯示小跑步之人並非伊，原判決對此有利於伊之證據未予採納，亦未說明不予採納之理由，殊有未洽。⑵、證人即被害人李淑君從未明確指認伊係侵入其服飾店強盜財物之歹徒，而其所指證歹徒之年齡或身材均與伊之現狀不合，且警方並未在案發現場採集到伊之指紋、掌紋或DNA 檢體，亦未在伊身上查獲李淑君遭強盜之皮包、提款卡或印章，至台北市○○街○○○巷○○○號對面之監視器畫面雖拍攝到一男子將手中物品拋棄之動作，但不能確認該男子所拋棄之物品即為警方嗣後所查扣之口罩，且李淑君亦不能確認警方所查扣之口罩即係歹徒行兇所戴之口罩，是縱令該口罩內有伊之DNA ，亦無從據以認定伊即係強盜李淑君財物之人，原判決依憑上述口罩內驗出伊之DNA而認定伊係強盜李淑君財物之歹徒，同有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於本件被害人在警詢及偵查中指認犯罪嫌疑
人之方式，原判決已敘明刑事訴訟實務上之指認，乃犯罪後經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，而內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其規定如此指認方式，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形。然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之實現。而偵查中之指認，法院應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。至於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階，尚不得僅因指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認程序違法。倘指認過程中可能形成之記憶污染及判斷誤導均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認並未違背經驗或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符即認為無證據能力。本件上訴人於案發前曾數度前往騰達公司詢問租屋事宜，鍾綺霓、黃○美與上訴人已有近距離之接觸而不致誤認，指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況均已排除，所為指認應無錯誤之可能，故鍾綺霓、黃○美之指認均有證據能力等旨甚詳（見原判決第四頁第十二行至第五頁第十二行）。原判決前揭對於本件被害人指認犯罪嫌疑人證據能力之論斷於法尚無違誤；上訴人對原判決明確適法之論斷，再為爭辯，主張鍾綺霓、黃○美之指認均無證據能力云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第二百十二條規定：法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。同法第二百十三條規定：勘驗，得為左列處分：⑴、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。⑵、檢查身體。⑶、檢驗屍體。⑷、解剖屍體。⑸、檢查與案情有關係之物件。⑹、其他必要之處分。本件原判決事實欄一所載之刑案發生後，警方依黃○美及鍾綺霓於警詢時所提及之歹徒特徵而請專人繪製歹徒畫像（見台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第六八四五號卷第六一頁）；另台北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）於逮捕上訴人後有拍攝其正面之上半身照片，而上開畫像係與案情有關係之物件，法院自得依上開規定對該畫像為勘驗，因之原審審理時
當庭勘驗比對上開畫像與上訴人之正面上半身照片以審視其相似度，自係法律所允許之事項，且比對畫像、照片與本人之相似度，並非必須以科學技術為之，由法官以目視即可得出結論而無須送鑑定。況原判決並非僅以此畫像即認定上訴人係上開刑事案件之歹徒，而係用以說明黃○美與鍾綺霓所指認歹徒之外貌特徵與上訴人大致相符，並未誤認，是原判決之論斷於法尚屬無違。上訴意旨對原判決適法之論斷，徒憑己見，指摘原判決以上開畫像及法官個人之主觀意識作為認定其有罪之證據云云，並非合法之第三審上訴理由。㈢、關於原判決事實欄一所載犯罪事實部分，原判決並未以上訴人所稱之承辦警員於九十三年至台灣花蓮監獄偵訊上訴人之筆錄作為認定上訴人有罪之證據，且原判決已說明警察機關辦案有其專業考量，九十四年DNA 鑑定報告或有如上訴人於原法院準備程序所稱，「鑑定應比對十六組，卻僅比對十組」之情形，而有繼續查證之必要，或黃○美僅於三軍總醫院接受警方詢問，嗣未赴警局說明及指認，致警方遲未移送該案件，姑不論其原因為何，因本件依其他相關事證調查結果，堪認上訴人罪證明確，無傳訊承辦警員到庭說明本件遲緩移送檢方偵辦之原因等旨綦詳（見原判決第十二頁第二十行至倒數第四行）。原判決上開論斷於法尚屬無違。況大安分局於一○四年四月二十三日之刑事案件報告書已載明上訴人當時之DNA 尚未建檔，嗣上訴人再犯本件被害人李淑君服飾店強盜案件，經比對上訴人之 DNA－STR 型別後方偵破如原判決事實欄一所載之強盜及殺人未遂案件等旨（見台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第九四四九號卷第一頁背面），可見警方偵辦本案並無延誤，上訴人指摘警方辦案延誤一節，要屬誤會。是其關於此部分上訴意旨，無非對原判決已明確論斷之事項，任憑己意指摘原判決未傳訊承辦警員到庭作證為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈣、關於上訴意旨謂其腳掌曾碎裂，無法小跑步一節，原判決已敘明經向相關醫院函調上訴人之就診資料，據台北榮民總醫院函覆稱：以上訴人之身分證字號查詢醫院電腦病患基本資料庫顯示「查無此病人」，再以其姓名查詢相同資料庫，僅有一員，該員最近一次就診日期為七十七年三月十五日，病歷業已銷毀等語，與上訴人所述「八十幾年，膝蓋骨碎掉，去台北市士林區台北榮民總醫院開刀」完全不符。另高雄市立聯合醫院亦函覆稱：上訴人就診日期為九十一年八月三十一日（急診）及同年十二月二日（外科門診），其病歷內容略載：「創傷機轉：臀部著地，背部挫傷」、「護理紀錄：8/31案表示騎機車和汽車發生車禍，後背A/W （擦傷），手、手肘、臀部A/W （擦傷）」，亦無上訴人所指雙腳腳掌拇指碎掉之情。且即令如上訴人所辯，其在原判決事實欄二發生前十餘年，有腳掌受傷紀錄，亦不影響其在案發當時之行動。上訴
人辯稱其不能跑步，勘驗畫面中小跑步之人並非伊云云，不足採信等旨綦詳（見原判決第十八頁倒數第四行至第十九頁倒數第四行）。上訴意旨雖又稱依其所提出之高雄市立聯合醫院病歷資料中業已記載「缺陷：左腳腳掌之第三與第四蹠骨有舊的骨折，有癒合的痕跡」等情，惟上開病歷資料之記載僅可證明其左腳腳掌之第三與第四蹠骨曾經骨折，但已癒合，亦無從證明其腳掌曾經碎掉，跑步時會一拐一拐等情形。上訴人執上開理由指摘原判決採證不當云云，尚與卷證資料不符，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決依憑李淑君於警詢及第一審審理時之證詞、警方於案發後距離案發現場不遠之台北市龍泉街九十三巷扣得深色口罩一個，並經警員調閱案發前現場附近之監視器畫面結果顯示有一名頭戴黑色鴨舌帽，身穿黑色上衣、長褲，未戴口罩、眼鏡之男子出現在台北市辛亥路一段三十四巷，先後步行經過同市辛亥路、辛亥路一段一三九巷、同市泰順街三十九巷、泰順街五十巷、同市龍泉街等處，並在案發現場附近徘徊，嗣於案發後該名男子沿同市龍泉街九十三巷小跑步，並將手中物品往路旁丟棄，業經第一審及原審分別勘驗上述監視器畫面屬實，可見警員在台北市龍泉街九十三巷所撿拾之深色口罩，確係該名戴黑色鴨舌帽、身穿黑色上衣、長褲男子所棄置。再參諸李淑君於第一審審理時指證強盜其財物之歹徒衣著特徵與台北市龍泉街九十三巷丟棄口罩之男子衣服特徵相符。且上訴人對李淑君於第一審審理時所證述之歹徒特徵，供稱沒有意見等語，因而認定監視器畫面所拍攝該名戴黑色鴨舌帽、身著黑色上衣、長褲，並於案發後將口罩棄置於台北市龍泉街九十三巷之男子即係強盜李淑君財物之人。而警方扣得之前揭口罩，經送鑑驗結果驗出一男子之DNA-STR 型別，經比對結果，與上訴人之DNA-STR 型別相符。另本件案發後未久，在台北市○○○路○段○○○號監視器錄影畫面中之男子因頭戴鴨舌帽，監視器受限於拍攝角度，無從拍攝其頭部全貌，僅清楚拍得其頭之下半部，經原審勘驗結果，歹徒之下巴呈戽斗狀，上訴人亦供承畫面上之男子為戽斗臉，復與上訴人之下巴特徵相吻合。參以上訴人自承其為台北市○○○路○段○○○號監視器錄影畫面中之男子等情，而據以認定對李淑君強盜財物之歹徒即係上訴人無誤，已於其理由內論敘說明綦詳（見原判決第十四頁第十七行至第十七頁第六行），核其論斷與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執陳詞，空言否認其係強盜李淑君服飾店之歹徒，而據以指摘原判決認定其犯攜帶兇器強盜罪為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性
問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日
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