最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八九六號
上 訴 人 蔡金堂
選任辯護人 方興中律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○四
年十一月三日第二審更審判決（一○四年度重上更㈠字第四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵續字第六三二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡金堂有其事實欄所載單獨（事實欄三、㈠、㈡，三、㈢所載關於如原判決附表二編號 3所示支票及事實欄四部分）或共同（事實欄二與花賢蕂〈業經原審判決有罪確定〉、花慶忠〈未據起訴，已死亡〉共同；及事實欄三、㈢所載關於如原判決附表二編號 4所示支票部分，與花賢蕂共同）行使偽造私文書、行使偽造準私文書、詐欺取財及背信之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，經比較新舊法後，變更起訴書關於事實欄四業務侵占部分之起訴法條，改判仍依行為時連續犯、牽連犯關係從一重論上訴人以共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑三年六月，及諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦逐一在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原審民國一○四年八月五日審判期日，係由審判長法官陳筱珮、法官邱滋杉、法官孫惠琳出庭執行職務；嗣後之一○四年十月六日審判期日，與前一審判期日，已間隔至十五日以上，且原參與之審判長法官陳筱珮、法官邱滋杉，亦更易為審判長法官陳世宗、法官黃斯偉。原審一○四年十月六日審判期日，審判長並未諭知更新審理程序，即命為辯論，並宣示辯論終結，定期宣判，於法未合。㈡、本件慶福大樓重建工程，依建築師簡志聰、周夢龍及監造技師馬一龍簽認之結算書、結算明細表、建議數量應有計算表及已施作完成之現場照片交互勾稽，可知有二十一項追加工程並非由桂裕營造工程有限公司（下
稱桂裕公司）施作。而證人即告訴人張佩瀅於偵查中亦證稱：一樓門廳裝潢、警衛室裝修、小公走廊天花板裝潢、騎樓改奈米烤漆板部分是上訴人另外找人來做，當時的工頭是一位林小姐等語。原判決對此有利於上訴人之證據，未說明其何以不足以採信之理由，遽為不利於伊之認定，自有未洽。㈢、依慶福大樓社區新建工程結算書記載：「（二）追加減內容：（前略）總計追加：NT：7,314 元，同意以上增加金額不予追加」等詞，則桂裕公司承攬慶福大樓更新重建工程，經追加減計算後，原本尚應追加新台幣七千三百十四元，經協議桂裕公司同意不予追加，遑論有何應追減並退還「台北市松山區南京東路五段慶福大樓更新地區都市更新會」（下稱慶福大樓更新會）之款項。證人郭致漢、羅啟晃證稱桂裕公司於九十二、九十三年間陸續簽發支票係用以退還溢領之工程款云云，並非事實。原判決採用其等不實之證詞，認定桂裕公司所簽發如原判決附表三所示二十紙支票，係用以退還慶福大樓更新會之工程款云云，殊有未合。㈣、原判決未憑積極事證，遽以郭致漢不甚明確之陳述，推測真實身分不詳之「黃鴻武」、「何文信」、「陳原德」等人，係受上訴人指示前往銀行兌領如原判決附表三編號1、12、15、16 、17、18、19所示支票之現金，或上訴人以亞太地產經理有限公司（下稱亞太地產公司）負責人身分兌領如原判決附表三編號20所示支票現金，而為不利於伊之認定，同有可議云云。
惟㈠、第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判期日，應由參與之法官始終出庭，如有更易者，應更新審判程序；又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，而此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，並專以審判筆錄為證。卷查，原審一○四年八月五日第一次審判期日，並未辯論終結，嗣改於一○四年十月六日審判時，已間隔至十五日以上；參與審判之法官亦由原先之審判長法官陳筱珮、法官邱滋杉及法官孫惠琳，更易為審判長法官陳世宗、法官黃斯偉及法官孫惠琳。惟原審審判長已諭知更新審判程序，並依法進行審判程序，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第三十一、一一三頁）。是原審所踐行之訴訟程序，核與刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條等規定並無違背。上訴意旨㈠指摘原審未依規定更新審判程序，其所踐行之審判程序違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決業於理由內說明上訴人於原法院上訴審所提「慶福大樓新建工程工程結算明細表」上所蓋用之承包廠商印文，並非駿錡工
程開發有限公司（下稱駿錡公司）籌備處或都懋企業有限公司（下稱都懋公司）籌備處。又依憑證人周夢龍、馬一龍、張佩瀅、郭致漢及連宏榮等人證詞，敘明駿錡公司、都懋公司均未施作本件重建工程；如原判決附表二編號3、4所示之支票均係上訴人佯以慶福大樓須施作追加工程為由向張佩瀅詐取而來等旨。對於上訴人於原審諉稱駿錡公司、都懋公司確有施作本件重建追加工程云云之辯解，究如何不足以採信，原判決已詳述其證據取捨及判斷之理由（見原判決第五十二至五十三頁）。上訴意旨㈡徒執前述工程結算明細表，漫謂伊確有另外找人施作二十一項追加工程，而該等追加工程均非桂裕公司所施作，指摘原判決對此有利之證據未說明其何以不足以採信之理由，並非適法云云，係就原判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，要非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援引郭致漢證詞，說明桂裕公司與慶福大樓更新會簽訂之營造契約，原約定桂裕公司應一併辦理營建管理、建築融資等業務；然其後工程監造部分，改由馬一龍技師負責；建築融資部分，則由中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）處理。嗣經桂裕公司結算，並經中國建經公司及馬一龍確認後，始將上揭部分金額，陸續簽發如原判決附表三所示之二十紙支票，返還慶福大樓更新會等情（見原判決第五十七頁倒數第八行至第二行，第六十一頁倒數第二行至第六十二頁第一行），並有郭致漢所提慶福大樓結算明細表、契約書在卷可稽（見偵續六三二號偵卷第一宗第一七三、一七四頁）。關於上訴人於偵查中所提慶福大樓社區新建工程結算書記載：「（二）追加減內容：（前略）總計追加：NT：7,314 元，同意以上增加金額不予追加」等詞，郭致漢於偵查中亦證稱：該結算書係依契約總價結算，並依結算之契約總價請領報酬。上揭工程監造、建築融資處理部分費用，原亦包含在契約總價額中；僅因上揭工程監造、建築融資處理業務另由馬一龍及中國建經公司處理，乃退還此部分款項，並另行製作結算明細表等語（見偵續六三二號偵卷第二宗第一六三頁，第三宗第一○一頁）。則桂裕公司簽發如原判決附表三所示二十紙支票，既係用以返還契約總價中本應完成而未完成之工程監造、建築融資處理等業務費用，且各該支票均經提示兌領，並無不實之處。此部分費用既未於結算書中提出結算，實際上並已返還，自不能以結算書記載本工程經追加減計算後，慶福大樓更新會尚應追加給付若干報酬等詞，推斷桂裕公司實際上未退還此部分之款項。上訴意旨㈢徒執桂裕公司未包含應返還之工程監造、建築融資處理部分費用之結算書，爭執桂裕公司本件工程經追加減結算後已無欠款，不可能簽發如原判決附表三所示之二十紙支票云云，而為單純事實之爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審理由。㈣、原判決業已說明如其附表三所示支
票二十紙均係桂裕公司簽發返還慶福大樓更新會，依郭致漢證詞，係依上訴人或自稱為「張小姐」之人指示記載受款人資料後，寄到指定之台北郵政00-00 號信箱，其間並無爭議等語；而上訴人經查亦確曾申請上揭郵政信箱使用，有中華郵政股份有限公司台北郵局函及函附上訴人承租郵局信箱相關資料在卷可稽。況原判決附表三編號 7至10所示支票，係存入上訴人所保管之張惠玲中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳戶內；上訴人並交付邱振源如原判決附表三編號11所示支票，用以給付其個人積欠之工程款。則上訴人確自上揭郵政信箱內取得如原判決附表三編號 7至11所示之支票甚明。至如原判決附表三編號 1、12、15、16、17、18、19、20所示支票，分係由黃鴻武、何文信、陳原德及亞太地產公司以臨櫃方式提領現金，而黃鴻武等人雖無法查知其等之真實身分，然佐以：⑴各該支票之受款人均記載亞太地產公司，與原判決附表一編號3、4所示支票記載之受款人相同。依馬一龍證詞，如原判決附表一編號3、4所示支票記載之受款人係上訴人指示其填載；另原判決附表三編號20所示支票，復係由亞太地產公司提領。⑵上訴人住處經起出慶福大樓四樓之三之房地買賣契約書一份，其上記載之出賣人即為黃鴻武。依張佩瀅證詞，上訴人稱黃鴻武係其友人。而本件工程與黃鴻武無關，黃鴻武自無由直接取得桂裕公司所簽發如原判決附表三編號 1、15、16、17、18所示之退款支票。⑶馬一龍證稱原判決附表一編號 1所示支票記載之受款人係上訴人指示伊記載受款人為何文信，而同附表三編號12所示之支票提領人亦為何文信。何文信與本件工程亦無關聯，顯無由直接取得桂裕公司所簽發之退款支票。⑷原判決附表三編號 2所示支票之第二背書人為陳原德，並存入上訴人向同案被告花賢蕂借用之駿錡公司籌備處中國信託帳戶內提領。而原判決附表三編號19所示支票，復係陳原德前往提領等情，敘明上揭支票均係上訴人取得並予提領等旨（見原判決第五十五至七十八頁）。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。上訴意旨㈣指摘原判決未憑積極證據，逕以推測方法認定上訴人以亞太地產公司負責人身分或指示黃鴻武等人前往銀行提領支票經兌現後之現金云云，係就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，仍非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就原判決關於單純事實之認定，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於原判決關於得上訴於第三審法院之行使偽造私文書（包
括行使偽造準私文書部分）部分之上訴既非合法，而應從程序上駁回，則原判決認與上述得上訴於第三審法院部分具有行為時牽連犯關係之詐欺取財及背信部分，該二罪本屬不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，該二罪部分亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日
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