最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八六八號
上 訴 人 郭念衡
鍾閔富
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０
四年度上訴字第三０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一０三年度少連偵字第一一五號、一０三年度偵字第五八九七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即共同正犯傅奕豪、王學筠；證人即購買第二級毒品甲基安非他命之紀智堯（向甲○○、傅奕豪購買）、洪主明（向甲○○、傅奕豪、乙○○購買）、鄭欣豪（向乙○○、王學筠購買）、乙○○（向甲○○、傅奕豪購買）於警詢、檢察官訊問時、第一審、原審之證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）二及三所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書、通訊監察錄音譯文、鑑定書等可稽，暨原判決附表（下稱附表）二所示之物品，扣案可資佐證，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄（下稱事實欄，不含事實欄一、㈤而包括附表一編號一至九、十一至十四）所記載之犯罪事實。對於乙○○否認有附表一編號十三所示販賣甲基安非他命予鄭欣豪犯行，並辯稱：伊未於附表一編號十三所指時間、地點與鄭欣豪見面，遑論與王學筠共同販賣甲基安非他命予鄭欣豪云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明甲○○就附表一編號一至九、十一、十二、十四所示；乙○○就附表一編號八、十一所示販賣甲基安非他命犯行，於偵查、審判中均自白犯行，爰皆適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。因而㈠撤銷第一審關於甲○○附表一編號一部分之科刑判決，改判仍論甲○○以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑四年，並諭知相關之從刑（詳如附表一編號一「宣告罪名及處刑」欄所示）。㈡維持第一審就
甲○○附表一編號二至九、十一、十二、十四所示部分，論甲○○以（共同）販賣第二級毒品罪，共計十一罪，處有期徒刑四年（其中十罪）、四年二月（其中一罪）；就乙○○附表一編號八、十一、十三所示部分，論乙○○以共同販賣第二級毒品罪，共計三罪，處有期徒刑四年（其中二罪）、七年六月（其中一罪），及諭知相關之從刑（詳如附表一編號二至九、十一至十四所示），並就乙○○所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年六月之科刑判決，駁回檢察官就乙○○關於附表一編號十一所示及甲○○、乙○○就上開部分之上訴。㈢就甲○○撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
甲○○上訴意旨略以：㈠原判決就甲○○所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，皆適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。以販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑七年，予以減輕其刑二分之一，法定最輕本刑為有期徒刑三年六月，乃原判決量處有期徒刑四年，有判決適用法則不當之違法。㈡甲○○販賣甲基安非他命之對象僅有三人，前後經過時間不過二個多月，尚屬短暫，販賣所得合計區區新台幣（下同）一萬零四百元，犯罪情節實屬輕微，且甲○○素行良好，已知悔悟。原判決量處甲○○有期徒刑四年（其中十一罪）、四年二月（其中一罪），應執行有期徒刑八年，幾近於未依上開規定減輕其刑，又就所得價金有五百元、七百元、一千元之不同，卻一律量處有期徒刑四年，無從彰顯彼此之差異性，有量刑不合比例原則、公平原則及罪刑相當原則之違誤云云。乙○○上訴意旨略以：㈠鄭欣豪於警詢、檢察官訊問時及第一審所述甲基安非他命係何人交付、價金交給何人等情，前後矛盾不合，亦與王學筠於第一審證述情節，彼此齟齬不合。又警方並未查獲所謂鄭欣豪購買之甲基安非他命為證，且警方所採鄭欣豪之尿液經檢驗結果，復無甲基安非他命之陽性反應。原判決單憑鄭欣豪所為不利於乙○○之陳述，別無其他補強證據，即遽為不利於乙○○之認定，有判決適用證據法則不當之違法。㈡乙○○於警詢、檢察官訊問時明確供述甲基安非他命之來源為甲○○。原審未依職權調查有無因此查獲甲○○，即未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，予以減輕或免除其刑，有調查職責未盡之違誤。㈢乙○○之犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第五十九條之酌量減輕其刑之規定，原判決未據以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。㈣甲○○、傅奕豪所犯販賣第二級毒品罪，分別為十二罪、八罪，原判決係各定應執行有期徒刑八年、五年，而乙○○所犯販賣第二級毒品罪，僅有三罪（附表一編號十三所
示部分，應諭知無罪，則只有二罪），卻定應執行有期徒刑八年六月，顯然輕重失衡，有量刑不符比例原則、公平原則及罪刑相當原則之違誤云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證購買毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決審酌理由欄三、㈠及㈡所指鄭欣豪、王學筠之陳述、通訊監察錄音譯文等證據資料，不採乙○○所辯及王學筠於第一審所證有利於乙○○情節，因而認定乙○○與王學筠有附表一編號十三所述販賣甲基安非他命予鄭欣豪之犯罪事實，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第一０至一五頁），並非單憑鄭欣豪所為不利於乙○○之指證，而無其他確切補強證據可佐。至於乙○○上訴意旨指稱，警方並未查獲所謂鄭欣豪購買之甲基安非他命，以及警方採取鄭欣豪之尿液經檢驗結果，並無甲基安非他命之陽性反應云云，以警方查獲鄭欣豪與原判決認定上訴人共同販賣甲基安非他命予鄭欣豪之時間，相距有半個月之久，自不足以據為有利於乙○○之認定。又乙○○上訴意旨另指，鄭欣豪與王學筠所為有關甲基安非他命係何人交付、價金交給何人等情之證述，有前後、彼此齟齬不合情事云云，無礙於其等所述販賣甲基安非他命基本事實之真實性，不足以逕認鄭欣豪、王學筠所為不利於乙○○之陳述，必非實在，不能採取。原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有乙○○上訴意旨所指判決適用證據法則不當之違法。㈡原判決認為乙○○不符毒品危害防制條例第十七條第一項有關供出毒品來源因而查獲之減輕或免除其刑規定，已引用高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆資料，扼要說明所憑理由（見原判決第一七頁）。乙○○上訴意旨
僅泛指原判決有調查職責未盡之違誤云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論斷說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。⑴原判決認為乙○○之犯罪情狀，不合刑法第五十九條酌量減輕其刑規定，已簡要說明所憑理由（見原判決第一七頁）。乙○○上訴意旨僅泛稱原判決有判決適用法則不當之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明如何違法，難認係合法之上訴第三審理由。⑵原判決就甲○○、乙○○所犯毒品危害防制條例第四條第二項（共同）販賣第二級毒品罪（法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金），就甲○○所犯十二罪、乙○○所犯附表一編號八、十一所示二罪，經分別適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑三年六月（附表一編號十三所示之罪，並未適用上開規定予以減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑七年）。原判決就附表一編號一所示販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑四年，已敘明審酌刑法第五十七條所定甲○○犯罪之一切情狀據以量刑之理由（見原判決第二二、二三頁）。第一審判決就甲○○其餘（共同）販賣第二級毒品罪，共計十一罪，分別量處有期徒刑四年（其中十罪）或四年二月（其中一罪）；就乙○○所犯共同販賣第二級毒品罪，共計三罪，分別量處有期徒刑四年（其中二罪）、七年六月（其中一罪），並定應執行有期徒刑八年六月，原判決予以維持，俱已援引第一審判決所說明斟酌刑法第五十七條所定甲○○、乙○○犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第二四頁、原判決第一八頁）。以甲○○、乙○○所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑有期徒刑七年（經減輕其刑者為三年六月），原判決量處或維持第一審判決量處有期徒刑四年、四年二月、七年六月，及應執行有期徒刑八年或八年六月，已屬從輕量刑及酌定應執行之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又甲○○有關附表一編號一至九、十一、十二所示販賣甲基安非他命所得價金，雖有五百元、七百元、一千元之不同，惟可謂相差無幾，均量處有期徒刑四年，並無不可。再甲○○、乙○○、傅奕豪所犯販
賣第二級毒品罪，雖次數多寡有別，但其等個別犯罪情節並非完全相同，又依刑法第五十一條第五款之規定，甲○○應於各有期徒刑中之最長期（即附表一編號十四所示有期徒刑四年二月）；乙○○應於各有期徒刑中之最長期（即附表一編號十三所示有期徒七年六月）；傅奕豪應於各有期徒刑中之最長期（即附表一編號十四所示有期徒刑三年十月）以上，定其應執行之刑，原判決據以分別定應執行有期徒刑八年、八年六月、五年，自屬有據，亦無輕重明顯失衡之違法情形，難認有甲○○、乙○○上訴意旨所指量刑不符比例原則、公平原則及罪刑相當原則之違誤。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○、乙○○之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 韓 金 秀
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日
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