最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八六七號
上 訴 人 陳鴻昇
選任辯護人 葉智幄律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一０四年六月十一日第二審更審判決（一０四年度軍上重更㈢
字第一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一００年
度偵字第一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不可混淆。
本件原判決已敘明依憑上訴人陳鴻昇於國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官（下稱軍事檢察官）訊問時及第一審（國防部北部地方軍事法院）、上訴審、更一審（上訴審及更一審均為國防部高等軍事法院）、更二審及原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即共同正犯柳宗漢（按係依志願士兵服役條例自民國九十六年七月二十日起服役之志願士兵，已於一００年七月二十日退伍除役〈見偵查卷一第七六頁〉，原判決認定其為刑法第十條第二項第一款所稱依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」〈見原判決第二、五頁〉）、郭炳宏；證人王○○、韓○○、李○○、張○○、陳○○、王、謝○○、陳○於軍事檢察官訊問時及第一審、台灣高等法院一０一年度上訴字第三五二一號案件（下稱另案）之證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、二所述函、令、名冊、編置裝備表、業務職掌表、管制登記簿、監視錄影翻拍照片、交易明細表、報告書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。並敘明上訴人於偵查中自白侵占公有財物犯行，並自動繳交全部所得財物，且因而查獲柳宗漢，應分別適用貪污治罪條例第八條第二項前段、後段之規定，遞予減輕其刑（前者係減輕其刑至二分之一，後者為減輕其刑至三分之二）。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年，並諭知相關之從刑。原判決已敘明調查、取捨證據及
認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠陸海空軍刑法第七十六條第一項規定「現役軍人犯刑法下列（即第一款至第十款，從略）之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰」、第二項規定「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定」，因此現役軍人如犯同條第一項各款所列刑法之罪，倘陸海空軍刑法另有處罰規定時，即應適用陸海空軍刑法之規定，而無依刑法或其特別法處罰之餘地。又陸海空軍刑法第六十四條第一項規定「竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以上十年以下有期徒刑」、第三項規定「竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處一年以上七年以下有期徒刑」，是現役軍人竊盜之物品倘係軍用武器或彈藥以外之軍用物品者，即應優先適用陸海空軍刑法第六十四條第三項規定論處，始稱適法（最高法院九十六年度台上字第二四四一、三四二六號判決意旨參照）。上述法條規定之文義可謂具體明確，要無捨棄文義解釋而以他法別事探求之餘地。又依「軍品及軍用器材管理作業規定」、「國軍廢舊及不適用物資處理作業規定」之相關規定，軍用器材於經權責單位鑑定為廢舊及不適用物資，並完成相關處理作業程序之前，保管單位仍具有保管責任，應屬軍用物品。則事實欄所指「廢藥筒」在經權責單位依規定鑑定為廢舊及不適用物資前，仍具有軍用物品性質。再若認侵占已擊發不具危險性之「廢藥筒」，應成立貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，而非陸海空軍刑法第六十四條第三項之侵占其他軍用物品罪，則侵占未擊發具有危險性之「軍用彈藥」，反而應成立陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用彈藥罪，顯然輕重失衡。原判決未就「廢藥筒」是否業經依上述相關程序報請「現勘鑑定」、「審查核定」，因而喪失軍用物品性質等情，詳為調查、審酌，即遽認上訴人所為係成立侵占公有財物罪而非侵占其他軍用物品罪，顯然違反文義解釋及罪刑法定原則之本旨，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法。㈡韓○○於更一審證述：伊有管制「庫儲彈藥記錄卡」上有關「廢藥筒」數量之記載是否正確之職責，但未落實管理等語，又未親自見聞「庫儲彈藥記錄卡」有何登載不實情形，自不得作為認定「庫儲彈藥記錄卡」有登載不實情事之補強證據。原判決單憑上訴人及柳宗漢之供述，而無其等所稱登載不實之「庫儲彈藥紀錄卡」可資作為補強證據，即遽認上訴人及柳宗漢於職務上所掌之公文書「庫儲彈藥記錄卡」上登載不實等情，論以刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，有調查職責未盡、採證不符證據法則之違誤。㈢依一０二年八月十三日修正公布（一０三年一月十三日施行）軍事審判法第一條規定，現役軍人「非戰時」犯陸海空軍刑法第七十六條第一項之罪者，仍
應依刑事訴訟法追訴、處罰。若不能證明上訴人被訴犯公文書不實登載罪，當然不能適用軍事審判法之規定追訴、審判，理由欄說明：上訴人為現役軍人，所犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，既屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款所列之罪，自仍有軍事審判法規定之適用等語，有判決適用法則不當之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有事實欄三所記載與柳宗漢共同於柳宗漢職務上所掌之公文書「庫儲彈藥記錄卡」登載不實之故意及行為，已援引包括上訴人、柳宗漢於檢察官訊問時及第一審、另案之供述等卷內具體事證，並參酌上訴人與柳宗漢確有共同侵占「廢藥筒」犯行等情，詳為敘明其論斷之理由（見原判決第一一至一三頁）。以上訴人、柳宗漢若前有共同侵占「廢藥筒」犯行，其後通常有共同於「庫儲彈藥記錄卡」登載不實犯行以資掩飾之必要，兩者應具有相當關聯性。理由欄所述關於認定上訴人有侵占「廢藥筒」犯行之證據資料，並非不可作為證明上訴人與柳宗漢有關在公文書登載不實犯行之供述係屬實在之補強證據。原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。至於上訴意旨所指韓○○於更一審證述：伊有管制「庫儲彈藥記錄卡」上有關「廢藥筒」數量之記載是否正確之職責，但未落實管理等語；卷內並無事實欄三所述登載不實之「庫儲彈藥記錄卡」可憑等情，均不足以逕認上訴人與柳宗漢必定未有於「庫儲彈藥記錄卡」登載不實犯行，均無礙於原判決所為論敘說明，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、採證不符證據法則之違法。㈡陸海空軍刑法第六十四條第一項之竊取或侵占軍用武器或彈藥罪；第三項之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，均係以行為人係現役軍人而未兼具公務員身分者，為其處罰對象。否則，就相同之竊取或侵占公用或公有財物犯行，僅具有公務員身分而非現役軍人者，應成立較重之貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用或公有財物罪；兼具公務員及現役軍人身分者，反而成立較輕之陸海空軍刑法第六十四條第一項或第三項之罪，有失情理之平。是以，倘具有公務員身分之現役軍人有侵占公用或公有財物犯行，應不成立陸海空軍刑法第六十四條第一項、第三項之罪，而應論以貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，始符立法本旨。原判決不採上訴人之辯護人於原審所辯，上訴人係侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品，應成立陸海空軍刑法第六十四條第三項之罪，而非貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪云云，
因而論上訴人以共同公務員犯侵占公有財物罪，已詳細說明其適用法律所憑依據（見原判決第一六、一七頁），並無不合。又理由欄已說明認定「廢藥筒」雖屬已完成處理之廢品，惟仍為具有相當剩餘經濟價值之公有財物所憑依據（見原判決第五至八頁）。再「廢藥筒」縱認仍屬上訴意旨所指軍用武器或彈藥以外之軍用物品，亦無礙於同屬公有財物，無由據為有利於上訴人之認定。上訴意旨指稱原判決認定「廢藥筒」係公有財物，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法，難認有據。至於上訴意旨指稱若認侵占已擊發不具危險性之「廢藥筒」，應成立貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，而非陸海空軍刑法第六十四條第三項之侵占其他軍用物品罪，則侵占未擊發具有危險性之「軍用彈藥」，反而成立陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用彈藥罪，顯然輕重失衡云云，不免忽略上述以現役軍人是否兼具公務員身分而非侵占標的物屬性之適用法律所為論斷，應非的論，自不足取。又上訴意旨所指本院九十六年度台上字第二四四一、三四二六號判決與本件之案例事實，既非完全相同，且上開判決僅係提出質疑，並非針對現役軍人是否兼具公務員身分之法律適用而為肯定之論述，不能比附援引，據以指摘原判決有判決適用法則不當之違法。㈢理由欄說明：第一審判決引用陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項規定，固有未洽，惟上訴人為現役軍人，（想像競合）所犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，既屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款所列之罪，自仍有軍事審判法規定之適用等語（見原判決第一七頁），重點在說明第一審法院即國防部北部地方軍事法院雖屬軍事審判機關，惟上訴人有被訴涉犯公文書登載不實罪（係陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款所列之罪，見起訴書第二、十一頁），依修正前軍事審判法之規定，就本件仍有審判權，不因侵占公有財物罪是否屬於陸海空軍刑法第七十六條第一項、第二項所列之罪而受影響。以國防部北部地方軍事法院有審判權，本不因第一審判決後經修正軍事審判法而受影響，並參酌修正前軍事審判法第三十四條規定「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之」，原判決認為第一審法院有審判權，尚非無據。上訴意旨指稱：依修正後軍事審判法第一條規定，現役軍人「非戰時」犯陸海空軍刑法第七十六條第一項之罪者，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰。若不能證明上訴人有被訴公文書不實登載犯行，當然不能適用軍事審判法之規定追訴、審判。上述理由欄之說明有判決適用法則不當之違法云云，不無誤解有關審判權之認定基準，難認有據。況原判決有關第一審法院有審判權之說明，縱然未盡允當，仍無礙於第一審法院有審判權，顯與判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實
上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 韓 金 秀
法官 謝 靜 恒
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日
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