最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八三四號
上 訴 人 吳明隆
吳祺鴻
林德松
共 同
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○四年十月七日第二審判決（一○四年度上訴字
第一八九六號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度
偵字第五三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、本件原判決維持第一審論處上訴人吳明隆以未經許可，製造 可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪刑；論處吳祺鴻、林德松各 以未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪刑的判決， 駁回其三人在第二審的上訴，已論敘其調查、取捨證據的結 果及憑以認定犯罪事實的心證理由。經核於法並無不合。二、上訴人三人相同上訴意旨略謂：我等純因出於休閒、娛樂的 動機，而關涉槍枝，雖係供打獵使用，但原判決僅憑鑑定單 位依「檢視法」、「性能檢驗法」所為鑑定意見，即臆測、 認定系爭槍枝具有殺傷力，但既未使用較為精確的「動能測 試法」進行鑑定，自嫌未洽，有認定事實不憑證據的違誤。三、吳明隆另上訴意旨略稱：我係裝潢業者，雖然將從業工具「 打釘槍」換裝槍管，無非改變發射內容，從「鐵釘」變成「 彈珠」，尚未就槍枝結構、擊發方式及性能等予以更動，縱 然已適用刑法第五十九條關於法重情輕、減輕其刑規定加以 減刑，仍被宣處有期徒刑二年六月（按另有併科罰金主刑） ，未比照司法院釋字第六六九號，就空氣槍解釋意旨處理， 尚有判決不適用法則，並違背罪責相當原則的情形存在云云 。
四、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己 意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。 ㈡原判決就系爭槍枝如何具有殺傷力乙節，已於其理由貳－一 －（二）內，引據我國具有槍、彈鑑識專業能力的內政部警 政署刑事警察局函覆意見，認為採用「性能檢視法」鑑定槍 枝是否具有殺傷力，已屬國際專業機構與我國實務認可的適 當方式；再據實施鑑定人員陳顯明到庭所為：性能檢驗法是 檢視這把槍枝的擊發功能是否正常，例如檢視槍管是否暢通 ？檢視擊發機構是否正常？擊發機構有一些如扳機、撞針， 這些是否可以用來擊發子彈？殺傷力的定義，指（以）槍枝 在最具威力的適當距離，彈丸（可）穿入人體皮肉層為基準 ；有關火藥式的槍枝，其殺傷力來自於發射子彈的動能，槍 只是一個擊發子彈的工具，它只要擊發功能良好，就可以用 來擊發具有殺傷力的子彈等語；另指出：吳明隆既自承改換 槍管，利用火藥去擊發鋼珠，而其槍管更有解除保險裝置的 功能，足見已變易其原來結構及使用方式，該當於製造（改 造）行為的法律概念（尤以確已供為打獵，有獵得的大赤鼯 鼠扣案可徵，益見具有殺傷力）。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就 屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶 為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式 要件。
㈢每個案件情節都不相同，很難逕行比附援引，尤其刑事犯罪 案件，除可能剝奪被告個人的自由、財產，甚或寶貴生命外 ，仍攸關社會公平正義的實現，自應嚴守罪刑法定主義的規 範，設若法官恣意法「外」開恩，即破壞刑法第一條揭示的 罪刑法定主義基本理念，反而不能實踐公平正義。 吳明隆所犯上揭罪名，法定本刑為無期徒刑或五年以上有期 徒刑，併科新台幣（下同）一千萬元以下罰金，原判決維持 第一審依刑法第五十九條規定減輕其刑，量以有期徒刑二年 六月，併科罰金六萬元的宣告刑，已屬至輕。此部分上訴意 旨猶不滿足，殊無可取。
五、綜上所述，應認上訴人三人的上訴，皆為不合法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日
Ｑ