最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八○八號
上 訴 人 林 杰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０四年八月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第
一一九０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵
字第二八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人林杰有原判決事實欄一所載之 犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決， 經比較新舊法律適用，依行為時法改判仍論處上訴人販賣第 三級毒品四罪罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情 形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人前未曾因故意犯罪受確定之有期徒刑 以上刑之宣告，兼衡其係一時失慮，偶罹刑典，經此罪刑宣 告後，當所警惕，無再犯之虞，該宣告刑應暫不執行為適當 ，況上訴人已坦承犯行，態度良好且真心悔悟，又父親殘障 須人照顧，家中經濟亦全賴其維持，原審未斟酌上情而未諭 知緩刑，有不適用法則及理由不備之違誤云云。四、惟查：緩刑宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並 須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬 法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未 諭知緩刑遽指為違背法令。原判決已敘明審酌上訴人前因違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一○四年度上訴字 第一二八四號維持第一審之科刑判決而駁回其上訴在案（按 該案業經本院於民國一○四年十一月五日駁回上訴確定）， 而本件上訴人先以鉅資購入愷他命後，再多次向不特定人兜 售謀利，對社會危害程度不小，兼衡其智識程度及違法意識 ，因認不宜為緩刑宣告之理由，並不違法。上訴意旨，無非 就原審諭知緩刑與否之職權行使，猶執陳詞再事爭辯，任意 指為違法，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯持有第二級毒品罪 部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑 ，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三 審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（ 見原審卷第八六頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 江 振 義
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 八 日
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