最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八○七號
上 訴 人 張振岳
選任辯護人 簡士袲律師
上 訴 人 簡淑玲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○四年十一月十一日第二審判決（一○
四年度上訴字第五七○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
一○一年度偵字第二四六八、二八三三、二八三五、二八三六、
二八三七、二八三九、二八四○號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人簡淑玲上訴意旨略以：簡淑玲固不否認曾說過通訊監察譯文所載之話語，惟一再強調因同案被告黃建智正在開車或忙著沒有辦法接電話，才幫忙接聽電話，與「師仔」的通話內容都是黃建智叫其這樣講的，所辯非無可能，原審不能單憑監聽譯文內容確認斯時是否有黃建智在旁口述後，簡淑玲再為答話，實有勘驗通訊監察錄音以調查簡淑玲所辯是否屬實，對簡淑玲上開辯解，原審僅以簡淑玲並不否認譯文內容之真正，疏忽簡淑玲所辯真意，未調查通訊監察錄音，有應於審判期日調查之證據而未予調查之瑕疵云云。上訴人張振岳上訴意旨略以：㈠張振岳於警詢、偵查之筆錄記載因與其所述不符，經張振岳及其選任辯護人於第一審迭次以書狀及言詞表示張振岳、郭妯顰等於警詢及偵查中所為陳述均與事實不符，亦無任何錄音錄影，顯無證據能力，且應受不正訊問之延伸效力所及，均需排除等語，於原審仍持續對此加以爭執。第一審以警詢、偵查時無錄音僅有錄影而未勘驗，就此部分之疑問從未釐清，亦無任何調查，即認係機器失靈。設若係機器失靈，何以同案被告郭妯顰之警詢錄音、錄影僅存一段，且經勘驗結果竟與其陳述完全不同，顯係強加販賣之犯行予郭妯顰。另同案被告黃建智亦於審判中表示因警方之威脅、利誘，始不實供述張振岳係其毒品之上游，黃建智於羈押後第一次偵查中亦明確表示其係與張振岳合資購買，上開證據，原判決未於理由論述，仍維持第一審判決。綜上，張振岳、郭妯
顰、黃建智於警詢、偵查中供述，均應排除證據能力。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項固規定，訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得作為證據。張振岳於警詢製作筆錄時僅有影像而無聲音，錄音檔無法開啟，無論原因如何，均應由檢察官舉證證明無違背該法定程序之意圖，且該詢問、偵訊之過程係符合法定程序，非僅以可能錄影設備故障或光碟受損，即可免除上開舉證責任，若可依片面之警察職務報告，遽認張振岳之供述、證述均有證據能力，豈非開啟不正詢問之大門，證據排除法則將形同具文。㈡黃建智除於偵查中證述其與張振岳合資購買，於第一審、原審均證述：其上游為綽號「嫂子」者，警詢時因警察誘導，要伊供出張振岳才是毒品的上游等語。其於原審並稱其向「嫂子」拿一包的，重量約三點七公克，當晚伊施用一部分後剩餘的分裝成十二包等語。經核扣案甲基安非他命十二包驗餘淨重二點六一五八公克，警員經張振岳同意搜索後僅扣得手機一支，其他並無任何監聽譯文，可見警方並非以現行犯逮捕張振岳，係由張振岳同郭妯顰到案接受詢問等情，可證黃建智於審理時上開證述與事實相符。原審對上開事實視而不見，亦未於理由中交代何以不予採納，有理由不備及應調查之證據未予調查之違法。原審就張振岳單獨販賣予黃建智部分，無非以張振岳於民國一○一年七月六日偵查時第一次羈押庭以前之供述為理由，就張振岳於一○一年七月十七日第一次偵查庭明確表示：如果檢察官說剛才的行為不是合資，那我承認，因為都是我先出錢等語，此後亦一再堅稱係合資購買。黃建智於同日後亦一再表示係合資購買，第一審及原審仍未予採納，僅憑不正之警詢供述、不正詢問延伸效力下之一次偵查中供證、同日之羈押筆錄為據，顯有偏頗，並有判決不備理由之違誤。㈢原判決先排除所有被告於警詢陳述之證據能力，又一再援引被告等於警詢及偵查中之供述，對張振岳、黃建智於偵查中、審判中之供述，均未論述何以不採之理由。況所謂反覆之說詞，亦僅係第一次羈押訊問前後之差異，原判決對不正訊問之延伸效力亦無任何說明。益證張振岳、黃建智於羈押禁見後所為之陳述均較為接近，原判決理由前後矛盾，更有判決不備理由之疏漏云云。㈣原判決以刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認張振岳以外之人於偵查中之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，被告如未釋明顯有不可信之情況，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明等語。惟依黃建智、郭妯顰於偵查中之陳述，其中黃建智於一○一年七月十七日下午偵訊中表示係合資購買，與警詢結束後同日進行之偵查、及羈押庭訊問筆錄不同
，就黃建智於該日前之陳述及其後之證述，顯與原審所認定不同，究應以黃建智何日之證述較為可信，即有釋明黃建智於一○一年七月六日所為之證述係不可信之情況，黃建智於第一審、原審均具結證述張振岳非其上游，伊是在警察利誘下才為不實供述等語，甚至審判長曉諭黃建智可能涉犯偽證罪嫌後，其仍為相同證述。黃建智於一○一年七月六日以前所為之證述，均受警詢時不正詢問之影響，其於警詢、偵查、羈押庭之證述，均無證據能力。可見張振岳、黃建智於一○一年七月六日後所為之陳述均一致，並無原判決所述偵查、審判中前後反覆或衝突之情。㈤原判決認所引之通訊監察譯文，未經當事人爭執其證據能力，均應有證據能力等語，惟通訊監察譯文內容均無張振岳之通話紀錄，自非論定張振岳犯行依據云云。
二、惟查原判決依憑張振岳分別於偵查中、第一審羈押訊問、第一審或原審審理時之自白，證人張宗德、黃建智、郭妯顰之證言，扣案之經鑑驗為甲基安非他命之白色結晶物十二包（驗餘總淨重二點六一五八公克），如原判決附表（下稱附表）八編號5、6、9 至12所示之行動電話三支、ＳＩＭ卡三張等物，卷附張宗德與簡淑玲、黃建智間之通訊監察譯文，改制前行政院衛生署草屯療養院一○一年七月二十日草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書影本一份，張振岳與綽號「肉脯」之人間之通訊監察譯文，上訴人二人之台灣高等法院被告前案紀錄表各一份等證據資料，資以認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於簡淑玲如附表二所示部分、張振岳如附表五所示部分不當之科刑判決，改判論處簡淑玲共同販賣第二級毒品三罪刑（均累犯，處有期徒刑），張振岳販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），並維持第一審論處張振岳如附表六、七所示之明知為禁藥而轉讓罪刑，又共同明知為禁藥而轉讓罪刑（均累犯）之判決，駁回張振岳該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於簡淑玲矢口否認有何如附表二所示與黃建智共同販賣甲基安非他命予張宗德犯行，辯稱：伊因黃建智在忙而幫忙接聽電話，但幫忙接聽的次數不多，伊不知打電話來的人是要買甲基安非他命；因黃建智正在開車或在忙沒有辦法接電話，才會幫忙接聽，伊與「師仔」的通話內容都是黃建智叫伊這樣講，伊就說「ＯＫ」，是指可以來找黃建智，至於張宗德說他是前來跟黃建智購買毒品，伊並不知情，因有時伊要出去上班云云。簡淑玲之辯護人為其辯護稱：張宗德並不熟識簡淑玲，張宗德會打電話聯繫黃建智，主要係向黃建智購買毒品，僅因簡淑玲係黃建智之同居女友，在手機鈴聲響起時，或因黃建智不方便接聽，而由簡淑玲代為接聽，簡淑玲為傳話之使者，將黃建智的回答透過電話回報給張宗德，僅此而已，販賣毒品與簡淑玲無涉
。簡淑玲並非每次都幫忙接聽電話，益見簡淑玲不知曉張宗德、黃建智之間做何事，並非基於幫助或共同販賣毒品之故意云云。張振岳否認有如附表五所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品予黃建智，只介紹「嫂仔」給黃建智認識。一開始是黃建智講好要合資購買，後來黃建智叫伊介紹「嫂仔」給他認識，黃建智就自己去買云云。張振岳之辯護人為其辯護稱：第一審認張振岳翻異前詞的說法不可採，主要是認定張振岳知道黃建智被抓後有慌張逃跑，但慌張逃跑的行為，並不足以認定張振岳確有販賣毒品給黃建智，因黃建智購買毒品行為確與張振岳有關，他認為自己可能會牽涉其中，所以逃跑。張振岳在偵查開始時承認有販賣毒品給黃建智，係因張振岳認如此係販賣行為，不清楚法律觀念，後來始知其行為非販賣行為，致為自己澄清，其事後澄清供述較為可採。黃建智於原審證稱是張振岳帶其去向「嫂仔」買，張振岳並未販賣毒品。而轉讓甲基安非他命部分，轉讓給郭妯顰與「肉脯」部分判處有期徒刑七個月顯然太重，因張振岳與郭妯顰是男女朋友，衡情自己的女友或家屬怎麼可能不給她，在無法拒絕下轉讓毒品被判有期徒刑七月重刑；至於張振岳轉讓給「肉脯」部分，只價值新台幣三、四百元，亦被判處有期徒刑七月，請從輕量刑。張振岳於羈押庭的筆錄是受到警詢及同案被告不利之陳述影響，在羈押庭中張振岳為求交保而為陳述，後於一○一年七月十七日，在羈押禁見期間，張振岳即向檢察官說「剛才的行為如果不是合資的話那我承認」，在相差十天並與外界隔絕的情況下，為求交保，才依循警詢筆錄而配合陳述，後交保不成，張振岳始如實說明整個過程，此從黃建智證詞及警詢與偵查中前後不同的陳述皆同。第一審勘驗郭妯顰警詢筆錄與實際的錄音錄影光碟內容完全不同，警詢筆錄內容顯是故意栽贓郭妯顰販賣毒品的事實，經勘驗郭妯顰後始知並未說過。同理可證張振岳的警詢陳述亦無錄音、錄影，是否也如法炮製？黃建智證述張振岳部分，亦有同樣情形云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而證據能力，係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。原判決說明黃建智、郭妯顰於警詢時之陳述，就張振岳而言，均因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無刑事訴訟法第一百五十
九條之二、第一百五十九條之三所定之例外情形，認上開證人等於警詢時之陳述，就張振岳部分，無證據能力。而張宗德、黃建智、郭妯顰於偵查中業經具結後陳述，檢察官、張振岳及辯護人並未提出客觀上有何顯不可信之情形，並在審判中經合法調查，因認其等於偵查中之陳述具有證據能力，並採為論罪之基礎，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，經核並無違誤。原判決並未以黃建智、郭妯顰於警詢時之陳述，資為認定張振岳有本件犯行之依據，並無張振岳上訴意旨所指之違法情形。就張振岳與郭妯顰共同轉讓禁藥甲基安非他命（即附表七）部分，原判決說明該部分業據張振岳於審理時坦承不諱，核與證人郭妯顰於偵查中證述之情節，大致相符，並有通訊監察譯文在卷可佐，認張振岳之自白與事實相符（見原判決第三二頁倒數第二至七行），亦無不合，並無張振岳上訴意旨所稱誤引通訊監察譯文內容之情形。張振岳上訴意旨另以黃建智於警詢、偵查、審理時所述，前後不一，指其於警詢、偵查、羈押庭之證述，均無證據能力云云，係混淆證據能力與證據證明力之不同，均非適法之上訴理由。四、原判決說明張振岳於製作警詢筆錄時固僅有影像而無聲音，偵訊製作筆錄之錄音檔則無法開啟，然無法認定係司法警察或檢察官刻意將錄音設備關閉，而有違背該法定程序之意圖，況張振岳於第一審羈押訊問時，已自白其販賣甲基安非他命與黃建智、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，並未提及其有遭警方及檢察官以不正方法詢問、訊問之情，核與黃建智於偵查時所證述及扣得之甲基安非他命十二包等事實相符；復於第一審供稱：伊在警詢及偵訊都是出於自由意思而為陳述；檢察官訊問時沒有脅迫伊等語，堪認張振岳於警詢、偵查中之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，與事實相符，再審酌上開錄音、錄影之瑕疵，非可認定係上開執法人員有意為之，張振岳自白任意性未受影響等情，權衡人權保障及公共利益之維護，認張振岳於警詢、偵查之自白均有證據能力等語；至於郭妯顰之警詢筆錄，經勘驗結果，其僅自承幫張振岳把甲基安非他命拿出去給對方，並無警詢筆錄所記載自白：「販賣毒品安非他命」等語，原判決因認該部分警詢筆錄無證據能力。另張振岳所辯其為求交保，始於一○一年七月十七日偵訊時向檢察官表示：如果檢察官說剛才的行為不是合資，那我承認，因為都是我先出錢等語，以及嗣後之偵訊、審理時，張振岳均翻供改稱係合資購買云云，黃建智於第一審審理時亦翻供改稱是與張振岳合資向「嫂子」購買毒品云云，如何均不足採信，原判決亦敘述明確（見原判決第三一頁），所為論斷均無違證據法則，並無張振岳上訴意旨㈠㈡㈢所稱理由不備、理由矛盾或應調查之證據未予調查之違法。
五、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑證人張宗德於偵查中證述其向黃建智、簡淑玲購買甲基安非他命，一○一年六月十二日該次簡淑玲與黃建智如何一起送甲基安非他命到伊家；一○一年六月十六日、二十八日二次其如何均係先與簡淑玲通話等情，核其於第一審及原審之證述關於各次交易之時間、地點、金額各節，如何均相符合，並有通訊監察譯文附卷可稽。再觀通訊監察譯文之內容，以及張宗德所證述其中對話之意義，如何足佐張宗德上開證述應可採信；其等間如何慣以「ＯＫ」作為雙方可否進行毒品交易之用語；譯文中如何亦有簡淑玲向張宗德表示該次毒品交易需以現金交易等內容，難認簡淑玲僅是幫忙黃建智接聽電話之角色，因而認定簡淑玲有如附表二所示之犯行，簡淑玲辯稱電話內容是黃建智要他說的，其不知情云云，如何不可採信等情，原判決均已敘述甚詳。此部分事證至明。簡淑玲及其辯護人於原審時並未聲請調查通訊監察錄音，於原審審判期日，就審判長詢以：有無證據提出或請求調查？其等均答稱：沒有（見原審卷二第六四頁），原審未為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人二人之上訴意旨，均核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，且已經原判決說明之事項，以一己之說詞漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由，其等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十五 日
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