最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七九四號
上 訴 人 邱宇軒
選任辯護人 潘東翰律師
上 訴 人 花世軒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一０四年十月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第
一二一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵
字第二二０六四、二二五二九、二四七一五號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（原判決附表一編號1、2）部分：
本件原判決認定：上訴人乙○○與少年張○生、郭○宏（分別為民國八十二年十月、八十三年七月生，名字詳卷），基於共同販賣第三級毒品之犯意，由張○生、郭○宏視狀況負責聯繫或跑腿，張○生並提供其母親申辦交由其使用之手機號碼作為聯絡工具，乙○○則負責提供毒品，共同販賣第三級毒品。而於一００年六月二十八日晚上某時，在台北市○○區○○○路○段○○○號十樓之九彭穎馨住處樓下，以新台幣（下同）一千五百元代價，由郭○宏出面販賣第三級毒品愷他命一包（約四公克）給與彭穎馨。又於一００年七月八日凌晨四時四十三分許，在同上地點，以一千五百元代價，由郭○宏出面販賣第三級毒品愷他命一包（約四公克）給與彭穎馨等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○以成年人與少年共同販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，仍屬自白之範疇，究非屬自白
以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
原判決認定乙○○與張○生、郭○宏先後二次共同販賣愷他命與彭穎馨等情，係以彭穎馨、張○生、郭○宏之證述，為所憑之證據。然依原判決之認定，張○生、郭○宏與乙○○為共同正犯，則張○生、郭○宏所稱其二人販賣之毒品係向乙○○拿的，販賣所得全數交給乙○○，乙○○會拿一百元當酬勞或油錢，不利於乙○○之證述，仍屬共犯之自白，其二人各自先後之陳述，或相互間之證述，依上開說明，仍不得互為補強。至彭穎馨之證述，僅足以證明其有二次向張○生、郭○宏購買毒品之事實，其證詞與乙○○並不具有相當之關聯性，無法以其證述，即認張○生、郭○宏所述其販賣之毒品，係由乙○○提供，三人係共同販賣之事實獲得確信。原判決以張○生、郭○宏另於少年法庭之陳述可與其二人於第一審之證詞互為補強（原判決第八頁第十四行），並以其二人之證詞與彭穎馨證詞一致云云，資為認定乙○○有共同販賣毒品之事實之認定，難謂合於證據法則。（二）有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。
原判決理由以本件兩次售與彭穎馨第三級毒品愷他命之交易，應係乙○○指示少年張○生、郭○宏共同所為，張○生、郭○宏亦因此等交易，另案為台灣士林地方法院少年法庭判處緩刑確定云云。資為其論據之基礎（原判決第九頁第一至七行）。然原判決所引台灣士林地方法院一０二年度少訴字第七號張○生違反毒品危害防制條例案件判決，依卷內該判決所載之事實，並無本件上開二次共同販賣第三級毒品與彭穎馨等情（第一審卷六第一八八至一九０頁）。原判決之論述自屬無據，而有判決理由矛盾之違背法令。
（三）罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第五十七條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。對於「一部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦均相同。而關於沒收之性質，有從刑說與保安處分說之爭。我國刑法雖明定沒收為從刑，惟仍不失保安處分之性質。違禁物，依第三十八條第二項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排
除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者。惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額為之。本院七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例，及相關決議，對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。此為本院最新統一見解。原判決認乙○○與張○生、郭○宏上開二次共同販賣毒品所得各為一千五百元，以共同正犯間就犯罪所得採連帶沒收原則，而未究明乙○○實際所分得之金額，諭知乙○○應就全部金額與張○生、郭○宏連帶沒收。難謂妥適。乙○○上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決關於乙○○與少年共同販賣第三級毒品部分，有撤銷發回之原因。
貳、駁回（原判決附表一編號3至5、9至15）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、乙○○部分：
原判決撤銷第一審關於乙○○如原判決附表一編號3至5部分之判決，改判仍論乙○○販賣第三級毒品罪，二罪，均累犯，分別處有期徒刑三年、一年七月，販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑二年二月，並分別為相關從刑之宣告。
乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○就原判決附表一編號3 所認定，於一００年八月二十五日販賣第三級毒品愷他命與劉美伶部分，已於檢察官訊問時坦認犯罪，有偵字第二二０六四號卷一第二八三頁可證，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，自屬違法。（二）乙○○就原判決附表編號4、5部分，於警詢、偵查及審判中均坦承，態度良好，原判決分別量處有期徒刑一年七月、二年二月，似嫌過重，與刑法第五十七條之規定有違等語。
惟查：（一）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由說明乙○○於一００年九月十九日販賣第三級毒品與劉美伶，及於一００年九月一日販賣第二級毒品與張意卉（即其附表一編號4、5）部分，合於刑法累犯加重其刑、毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定，就所犯二罪依法先加重後減輕其刑，並以其犯罪之情狀，合於刑法第五十九條酌減其刑之規定，遞減其刑，以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，就販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑一年七月；販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑二年二月。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。乙○○上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
（二）原判決另以乙○○就其事實欄一之（二）之 1，即附表一編號3 所載於一００年八月二十五日晚上，以二千元代價，販賣第三級毒品與劉美伶部分，於警詢及檢察官訊問時，並未自白犯罪，無從依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑（原判決第一八頁第一八、一九、二五行）。並無不合。乙○○上訴理由所引檢察官於一００年十月十九日對乙○○之偵訊筆錄，並未有乙○○自白此部分犯行之情形，其上訴意旨認其已自白此部分之犯罪，應減輕其刑云云，即非屬依卷內資料所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
二、甲○○部分：
原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪，共五罪，其中二罪各處有期徒刑一年十月，二罪各處有期徒刑二年，另一罪處有期徒刑二年二月。販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑一年。販賣第三級毒品罪，處有期徒刑一年四月。並分別為相關從刑之宣告。主刑應執行有期徒刑八年二月部分之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之此部分上訴。
甲○○上訴意旨略稱：原判決僅憑通訊監察譯文內容及購買毒品者之證述，而對甲○○論罪，漠視甲○○通訊自由及隱私權，顯有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由不備及矛盾之違背法令。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定甲○○有其附表一編號9 至15所載販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命與黃楟辰、黃品甄等情。係依憑甲○○之自白，黃楟辰、黃品甄之證述，及其他相關證據資料而
為論斷。而原判決所引載甲○○與黃品甄一００年九月一日之通訊監察譯文，係據以論斷說明一００年九月一日晚上，其二人所為之毒品交易，因黃品甄前債未清，致交易未遂，應論以未遂罪，非如起訴書所載甲○○供承係屬既遂之情形。核屬有利於甲○○之證據。又原判決並說明本件通訊監察部分，係依據第一審法院所核發之通訊監察書而為之等旨。已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並不違背證據法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
三、綜上，應認乙○○關於原判決附表一編號3至5部分及甲○○之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十一 日
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