最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七七三號
上 訴 人 謝遠華
選任辯護人 侯冠全律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０四年十月二十七日第二審判決（一０四年度上訴字第
二０五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵
字第二一一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人謝遠華販賣第二級毒品累 犯罪刑（共二罪，均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審 之上訴，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。 並對如何認定：上訴人之自白，與事實相符，可以採取；其 犯罪應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑 ，但與同條第一項規定不符，無該項減輕或免除其刑規定之 適用；上訴人之犯罪情狀，並無客觀上可以憫恕，而宣告法 定最低度刑猶嫌過重之情形，無刑法第五十九條酌減其刑規 定之適用；其聲請傳喚黃棟作證，已無必要；已依據卷內證 據資料及調查證據之結果，予以指駁及說明。從形式上觀察 ，原判決並無違背法令之情形存在。
又查：(一)刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。再是否 適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職 權自由裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕 ，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該項規 定酌減其刑，自無違法可言。原判決就上訴人之犯罪情狀， 難認客觀上有何足以引起一般人同情，無適用上開規定之餘 地，已詳敘所憑之理由（見原判決第五頁），核屬原審量刑 職權之行使，並無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形， 且原判決並無以其犯罪業依毒品危害防制條例第十七條第二 項規定予以減輕其刑，為其不符刑法第五十九條規定之唯一
理由，自不得任意指為違法。(二)我國刑事訴訟法之第二審 係採覆審制，故第二審法院應就被告案件經上訴部分為完全 重複之審理，並就其調查證據結果，本於自由心證而認定事 實及適用法律，非得僅依第一審判決基礎之證據資料加以覆 核而已。稽之卷內資料，上訴人之第一審辯護人於準備程序 時，曾為上訴人主張其自承有供出上游，上游已被捕，請依 毒品危害防制條例第十七條第一項酌減其刑等語（見第一審 卷第四三頁），原判決乃依審理中調查證據之結果，說明認 上訴人並無該條規定適用，其辯護人上項主張不足採取之理 由（見原判決第五頁），自屬有憑，況倘符合上開條項之規 定，係屬必減，縱原審係依職權為是項調查及說明，亦無違 法可言。上訴意旨以辯護人從未為該項主張，指摘原判決上 開說明違法云云，係有誤會。
三、上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法 令，且置原判決之論敘於不顧，並執陳詞謂伊販賣毒品數量 及價格不多，時間不久，伊非中大盤，且學歷不高，情節甚 微，非無值得同情，應予酌減其刑；辯護人與上訴人並無有 供出上游而被查獲之主張云云，就原審已說明理由之事項及 量刑之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法 定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 謝 靜 恒
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十二 日
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