最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○四六號
上 訴 人 沈○○
選任辯護人 桑銘忠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０四年九月二十二日第二審判決（一０四年度侵上訴字第
八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第
二００七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：
甲女（民國八十七年六月出生，當時為十四歲以上未滿十六歲 之人，即警局編以代號0000-000000 者，姓名詳卷）在警詢時 明確指陳上訴人如何以強暴方式，違反甲女之意願，將上訴人 之生殖器直接插入甲女之陰道內為性交之過程細節。此項陳述 ，與彼在檢察官訊問及第一審之陳述不符，足見甲女之證述反 覆不一，是否屬實，原非無疑。原審未就彼歷次陳述時之全部 外在情況為比較、考量，已有違證據法則。又原判決既認甲女 在警詢時之陳述具有證據能力，但對於如何不採甲女在警詢時 不利上訴人之陳述乙節，未作必要之闡述或說明，即為不利上 訴人之認定，併有理由欠備之可議。
原判決以上訴人與甲女間之微信軟體對話內容作為佐證，但未 說明該項對話內容具證據能力之理由。又於該項對話中，上訴 人似未明白承認與甲女發生性交行為，能否謂上訴人已自白對 甲女為性交或明確相約為性交，尚非無疑。另參酌甲女在第一 審明確證稱：彼有刪掉一些對話內容等語，原判決未調查審認 甲女是否係刪除有利上訴人之對話，僅擷取片段內容而為上訴 人不利之論斷，有違經驗法則及論理法則。
原判決對於行政院衛生署（已改制為衛生福利部）豐原醫院受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱豐原醫院驗傷診斷書）， 既認為有證據能力，但未說明何以不採為認定上訴人犯罪事實 之證據，不無理由不備之可議。此關乎甲女證稱：上訴人係以 生殖器插入陰道內抽動致射精之方式，對甲女為性交一次等情 節是否可採，原審自應調查明白。又甲女之父於第一審證稱： 甲女曾在一０二年五月，跟網友外出並遭性侵害等語。原審未 調取另案卷證資料詳查釐清，遽行判決，亦有證據調查未盡之 違法。
上訴人縱使知悉其與甲女為性交時，甲女猶係國中三年級學生 （下稱國三生），然其所知甲女之年齡究係滿十六歲或虛歲十 六歲？其有無所犯重於所知之情事？原審對此攸關上訴人是否 構成犯罪之重要待證事項，未詳加勾稽、明白認定並確實論斷 ，遽行判決，難謂適法。
憲兵指揮部刑事鑑識中心之測謊鑑定書所附測謊施測方法暨結 果說明書內記載，圖譜分析日期為一０三年四月十八日至同年 五月五日，早於上訴人受測日期（同年四月二十四日）。上訴 人及其辯護人已一再爭執此並非誤植，原審自應進一步查明。 倘真係誤植，則施測人及圖譜複核人能否仍謂係「具有相當經 驗之合格測謊人員」？又上訴人於原審既抗辯其在測謊過程中 ，有出現突然心悸而中斷測試之情形，此一身心狀況是否不適 合測謊？原審對此未為調查，徒以測謊鑑定報告具有證據能力 ，而為上訴人不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未 予調查之違法等語。
惟查：
關於證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。再：本 條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放 棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否 具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許 作為證據，則為本院最近所持之一致見解。
⒈依卷內資料：上訴人及其辯護人在原審準備程序期日，經受命 法官詢以對檢察官所提出及第一審援為認定其犯罪事實之各項 證據之證據能力有何意見時，上訴人答稱：「請辯護人幫我回
答」，其辯護人則稱：「…對於甲女手機翻拍照片二十六張不 爭執，僅爭執豐原醫院驗傷診斷書、憲兵指揮部刑事鑑識中心 測謊報告的證據能力」等語；檢察官亦表示對於所採證據之證 據能力，並無意見（見原審卷第三０頁背面至第三一頁）。⒉原判決就上訴人及其辯護人有爭執之豐原醫院驗傷診斷書及測 謊鑑定報告以外之其餘供述證據（包括：甲女在警詢時之陳述 、甲女與上訴人間微信軟體對話內容在內），經審酌其作成時 之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，爰依上開規 定，認為均有證據能力（見原判決第六頁）；經核並無違證據 法則，亦無判決理由不備之違法。
㈡測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定。 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑 託其他專業機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機 關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告， 即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符 合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得 拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員經良好之專業 訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身 心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件 ，即難謂無證據能力。
⒈原判決就上訴人及其辯護人所爭執，憲兵指揮部刑事鑑識中心 測謊鑑定報告之證據能力部分，已敘明：如何認定該報告應具 證據能力，且不得以上訴人有心律不整病症，即率認其不適於 實施測謊而否認該報告之證據能力；又該測謊圖譜分析量化表 所載測試日期及鑑定書所載圖譜分析時間，固有誤載情事，然 如何不足憑以論斷該報告無證據能力等理由（見原判決第二至 五頁）。
⒉有關上訴人於原審聲請傳喚實施測謊之鑑定人員調查，以及其 辯護人聲請調取測謊前晤談及受測全程錄影資料乙節，亦據原 判決詳述如何認為無調查之必要等旨（見原判決第一四至一六 頁）。
⒊核原判決關於本件測謊鑑定報告具證據能力部分，所為論述與 卷存證據資料相符，並無違反證據法則，亦無判決理由不備、 調查職責未盡之違誤。
㈢上訴意旨前段、前段、顯係重執己見，就原判決已說明 之事項，任意指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，基於對當時為十四歲以 上未滿十六歲之甲女為性交之不確定故意，經以微信軟體聯絡 ，約得甲女於一０二年三月三十日中午十二時許，前來上訴人 住處房間內，經上訴人以其性器進入甲女性器為性交犯行之得 心證理由。並就上訴人否認犯罪所辯：甲女於當天是前來拿書 ，一下子就回去，其未與甲女為性交，其與甲女在微信軟體之 對話內容只是好玩而已，又其僅知甲女為國三生，不知彼尚未 滿十六歲云云，認為如何與事實不符而無足採等情，詳予指駁 。並敘明：上訴人之辯護人請求向慈安藥局查詢有無於一０二 年三月三十日下午一時三十分許售出避孕藥乙事，如何認無必 要等論斷理由（見原判決第六至一六頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由， 否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據 ，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關 聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非 如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不 能指該判決有理由不備之違法。依卷內資料：
⒈甲女於警詢時係稱：上訴人於甲女有抗拒之情況下，猶違反甲 女之意願，以其生殖器直接插入甲女之陰道內為性交等情（見 警局卷第九至一一頁）。此項陳述，與原判決認定上訴人係對 甲女合意為性交之犯罪事實顯無關聯，遑論係可作為上訴人有 利認定之證據。何況，證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除 其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未 於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述 之理由，於判決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。原 判決既採用甲女於檢察官訊問及第一審時之陳述，當然係排除 甲女於警詢時之陳述，乃證據取捨之當然結果，尚不得執此指 摘原判決有理由不備之瑕疵。
⒉甲女於第一審固證稱：彼在手機遭父親收走之前，好像有刪掉 一些彼與上訴人間之微信軟體對話內容等語。然甲女同時證稱 ：「覺得有些講的內容太露骨，我怕被其他人看到，所以才對 話完之後就刪掉」等語（見第一審卷第九九頁）。徵諸卷附甲 女與上訴人間之微信軟體對話內容翻拍照片所示（存偵查卷附 證物袋），甲女所稱「太露骨」之內容，洵難認係對上訴人有 利之陳述者。原審未就此部分另為無益之說明、調查，自不足 以影響判決結果。
⒊豐原醫院驗傷診斷書（存偵查卷附證物袋）所載驗傷結果：「 陰部發炎、處女膜陳舊性裂傷」等情，固可證明甲女之處女膜 有裂傷之情，至於此項傷情係因何故肇致乙情，猶待另行查證 ；惟無論如何，究不得認為此係對上訴人有利之證據。原判決 未再贅敘不採上開驗傷結果之理由，亦未再就其成因為調查， 自無判決理由不備、調查職責未盡之違法可言。㈣上訴意旨後段、後段、所指各節，無非徒憑上訴人個 人主觀意見，或係就無礙於判決結果之事項，或係就原審採證 認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上 爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 洪 昌 宏
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 三 日
Ｑ