智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第67號
上 訴 人 陳軒浩
即 被 告
指定辯護人 黃仕翰律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院103 年
度智訴字第6 號，中華民國104 年10月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第1798號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳軒浩共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。 事 實
一、陳軒浩自民國102 年1 月間起，受僱於張○○經營位於新北 市○○區○○街0 號雲端影音版權管理中心（下稱：雲端版 權中心）擔任業務人員，雲端版權中心係以代辦MIDI電腦伴 唱歌曲著作財產權授權，及提供MIDI歌曲記憶卡予承租店家 灌錄於電腦伴唱機內並收取租金為業，由張○○先於102 年 4 月前某日，在雲端版權中心以電腦設備連結網路密集下載 未經授權歌曲檔案，接續重製於MIDI歌曲記憶卡交予知情之 陳軒浩，再由陳軒浩負責對外接洽MIDI歌曲出租、授權等簽 約業務，並分別提供非法重製未經授權歌曲之記憶卡予不知 情之伴唱機出租業者（俗稱：機台主、放台主），將之灌錄 於承租店家之伴唱機內，而按月收取費用。詎陳軒浩與張○ ○均明知如附表一編號1 至12所示歌曲（下稱：系爭歌曲） ，係嘉聯影音有限公司（下稱：嘉聯公司）經著作權人專屬 授權享有著作財產權之音樂著作，非經嘉聯公司之同意或授 權，不得任意重製，竟未經嘉聯公司之同意或授權，共同基 於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意 聯絡，分別為下列行為：
（一）102 年3 月20日前某日，陳軒浩將張○○已簽署之雲端版 權中心伴唱機（MIDI）承租契約書交予MIDI歌曲出租業者 陳○○，由陳○○持至位在新北市○○區○○街0 之0 號 「金首爾小吃店」，交由負責人鄭○○於102 年3 月20日 簽署，約定以每月700 元代價，由雲端版權中心提供取得 授權之MIDI歌曲，供陳○○灌錄於鄭○○另向弘音多媒體 科技股份有限公司（下稱：弘音公司）承租放置於「金首 爾小吃店」之1 台金嗓伴唱機內。隨於102 年4 月間某日 ，陳軒浩即提供張○○非法重製存載如附表二編號1 「音
樂著作之歌曲名稱」欄所示音樂著作檔案記憶卡（即附表 一編號1- 10 「歌曲名稱」欄所示歌曲）予不知情之陳○ ○，再由陳○○將之灌錄至「金首爾小吃店」之伴唱機內 ，供不特定客人以投幣方式點選演唱，而擅自以重製之方 法侵害嘉聯公司於附表二編號1 「音樂著作之歌曲名稱」 欄所示音樂著作之著作財產權（陳○○、鄭○○違反著作 權法部分，經檢察官另為不起訴處分確定）。嗣於102 年 5 月18日晚上20時10分許，經警持搜索票至「金首爾小吃 店」執行搜索，當場查獲伴唱機內灌錄有如附表二編號1 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示侵害嘉聯公司音樂著作財 產權之非法重製歌曲，並扣得如附表二編號1 「查扣物品 」欄所示之物，而查悉上情。
（二）102 年4 月1 日前某日，陳軒浩將張○○已簽署之雲端版 權中心伴唱機（MIDI）承租契約書交予陳○○轉交予伴唱 機出租業者鄭○○，由鄭○○持至位在位在新北市○○區 ○○路000 之0 號「328 小吃店」，交由負責人吳○○於 102 年4 月1 日簽署，約定以每月1,800 元代價，由雲端 版權中心提供取得授權之MIDI歌曲，供鄭○○灌錄於吳○ ○向其承租放置於「328 小吃店」之金嗓伴唱機內。隨於 102 年4 月間某日，陳軒浩即提供張○○非法重製存載如 附表二編號2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示音樂著作檔 案記憶卡（即附表一編號2-12「歌曲名稱」欄所示歌曲） 予不知情之陳○○轉交予不知情之鄭○○，再由鄭○○將 之灌錄至「328 小吃店」之伴唱機內，供不特定客人以投 幣方式點選演唱，而擅自以重製之方法侵害嘉聯公司於附 表二編號2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示音樂著作之著 作財產權（鄭○○、吳○○違反著作權法部分，經檢察官 另為不起訴處分確定）。嗣於102 年5 月14日晚上21時20 分許，經警持搜索票至「328 小吃店」執行搜索，當場查 獲伴唱機內灌錄有如附表二編號2 「音樂著作之歌曲名稱 」欄所示侵害嘉聯公司音樂著作財產權之非法重製歌曲， 並扣得如附表二編號2 「查扣物品」欄所示之物，而查悉 上情。
二、案經嘉聯公司訴由新北市政府警察局三重分局、桃園縣政府 （現已改制為桃園市政府，下同）警察局龜山分局報告臺灣 新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引 用被告以外之人於審判外之供述證據，被告與辯護人對各 該證據能力均不爭執（見本院卷第140-152 頁），且直至 言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法 於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬 適當。
二、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據 及物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表三所示） ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審 判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文 書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物 證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊自102 年1 月間起，受僱於張○○經營 雲端版權中心擔任業務員，負責對外接洽辦理歌曲授權簽 約、收費及轉交歌曲記憶卡予伴唱機出租業者之事實，惟 矢口否認犯行，辯稱：「雲端版權中心是歌曲版權代辦中 心，負責人張○○提供102 年4 、5 月新歌歌卡跟歌單給 我，由我轉交給機台主陳○○提供給店家試用，系爭歌曲 都是舊歌，並非雲端版權中心所提供，又陳○○於102 年 1 月時，請雲端版權中心代辦小吃店伴唱機歌曲授權，本 來只有代辦3 、4 家，到了4 月份突然多了2 家，我印象 中有金首爾小吃店，後來我去接洽振揚公司的區域經銷商 蔡○○，蔡○○去查這2 家是問題客戶，已經有蒐證準備 要提告，所以不准辦理歌曲授權，我提供歌曲給陳○○是 供完成授權之店家使用，而非被查獲這2 家小吃店使用」 云云。經查：
（一）如附表一編號1-12所示12首歌曲，均為告訴人經著作權 人林○○專屬授權享有著作財產權之音樂著作，而得將 該等音樂著作製成伴唱歌曲出租他人使用，專屬授權期 間分別自99年1 月1 日或100 年1 月1 日起至105 年12 月31日止一節，有讓與證明書20份、音樂著作財產權專 屬授權證明書2 份在卷可稽（見偵查卷1 第45-54 、56 -60 頁、偵查卷2 第40、54-56 、58-59 頁、本院卷第
99頁）。又被告自102 年1 月間起，受僱於張○○經營 雲端版權中心擔任業務員，負責對外接洽辦理歌曲授權 簽約業務、收費及轉交歌曲記憶卡予伴唱機出租業者， 而「金首爾小吃店」負責人鄭○○於102 年2 月1 日， 向弘音公司承租金嗓伴唱機1 台放置於「金首爾小吃店 」，由機台主陳○○負責辦理金嗓伴唱機內歌曲之灌錄 及授權事宜，陳○○為辦理上開伴唱機內歌曲授權事宜 即與被告接洽，被告乃於102 年3 月20日前某日，將張 ○○簽署之雲端版權中心伴唱機（MIDI）承租契約書交 予陳○○，由陳○○轉交予鄭○○於102 年3 月20日簽 署，再「328 小吃店」負責人吳○○於102 年3 月底， 向伴唱機出租業者鄭○○承租金嗓伴唱機1 台放置於「 328 小吃店」，由鄭○○負責辦理金嗓伴唱機內歌曲之 灌錄及授權事宜，鄭○○委請陳○○代為辦理金嗓伴唱 機內歌曲之授權事宜，被告乃於102 年4 月1 日前某日 ，將張○○簽署之雲端版權中心伴唱機（MIDI）承租契 約書交予陳○○轉交予鄭○○，鄭○○再轉交予負責人 吳○○於102 年4 月1 日簽署，嗣於102 年5 月14日晚 上21時20分許，經警持搜索票至「328 小吃店」執行搜 索，當場查獲「328 小吃店」之伴唱機內灌錄有如附表 二編號2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示侵告訴人著作 財產權之非法重製歌曲，並扣得如附表二編號2 「查扣 物品」欄所示之物，另於同年月18日晚上20時10分許， 經警持搜索票至「金首爾小吃店」執行搜索，當場查獲 「金首爾小吃店」之伴唱機內灌錄有如附表二編號1 「 音樂著作之歌曲名稱」欄所示侵害告訴人著作財產權之 非法重製歌曲，並扣得如附表二編號1 「查扣物品」欄 所示之物等事實，此為被告所不爭執（見原審卷第135 頁、本院卷第152-153 頁），並據證人即告訴代理人鄭 ○○、證人鄭○○於警詢、偵查證述（見偵查卷1 第9- 12頁、偵查卷2 第23-24 、30-34 、76-77 頁，偵查卷 1 第3-5 、116-118 、136-137 頁），證人陳○○於偵 查、原審證述（見偵查卷2 第134-137 頁、偵查卷3 第 12-14 頁、原審卷第167-173 頁、176 頁、223 頁背面 -224頁），證人鄭○○、吳○○於警詢、偵查、原審證 述在卷（見偵查卷2 第88-90 、106- 108頁、偵查卷3 第11-14 頁、原審卷第215-221 頁，偵查卷2 第5-8 、 73 -74、87-90 頁、原審卷第221 頁背面-223頁），均 互核相符，並有搜索票2 紙、新北市政府警察局三重分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局
龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場 取締照片119 幀、弘音公司出租合約書、雲端版權中心 伴唱機（MIDI）承租契約書2 份、原審勘驗筆錄1 份等 在卷可參（見偵查卷1 第13-16 、62 -75、120-123 頁 ；偵查卷2 第14-18 、25-27 、96頁、原審卷第167 頁 ），此外，並有扣案如附表二編號1 、2 「查扣物品」 欄所示之物可資佐憑，此部分事實，先堪認定。 （二）被告辯稱伊僅將雲端版權中心負責人張○○所提供102 年4 、5 月新歌記憶卡跟歌單，轉交給證人陳○○提供 給「金首爾小吃店」、「328 小吃店」試用，且經振揚 公司之區域經銷商蔡○○查證「金首爾小吃店」、「32 8 小吃店」是問題客戶，不准辦理歌曲授權，伊並未提 供系爭歌曲等舊歌供這2 家小吃店使用云云。然查： 1.被告提供予機台主陳○○之歌曲曲目一節，其於偵查 中供稱：「我只有提供102 年4 月份的新歌，我有提 供金首爾小吃店及328 小吃店」云云（見偵查卷4 第 11 頁 ），復於原審中更稱：「我提供的都是102 年 1 至4 月的新歌」云云（見原審卷第224 頁），再於 本院改稱：「我只有提供102 年4 、5 月的新歌」云 云（見本院卷第136 頁），則被告所述已有前後不一 、相互矛盾之情形存在，已難信其所執之辯解為真實 。
2.證人即「金首爾小吃店」之機台主陳○○於偵查、原 審具結證稱：「金首爾小吃店的伴唱機是向弘音公司 承租，弘音公司的業務人員蕭○○去裝伴唱機，我是 軟體機台主，不租機器，只負責灌歌，經蕭○○介紹 ，102 年3 月跟金首爾小吃店接洽，102 年4 月才正 式開始提供歌曲，我每月要支付被告700 元，陳軒浩 收錢時會提供歌曲的SD卡或CF卡、歌單給我，但有時 先拿歌再付錢，陳軒浩跟我講歌曲版權沒有問題，我 才付他錢」、「我曾經提供歌曲給金首爾小吃店，我 跟陳軒浩接洽，陳軒浩有提供有雲端公司的合約書給 我，陳軒浩每個月會提供歌曲記憶卡給我，其中有關 振揚公司部份的歌曲來源，是由陳軒浩提供，每個月 取得歌曲時我都有付費，在月初或是月底付錢不一定 ，給錢時一定會拿收據，我提出的102 年4 、5 月的 估價單和收據，就是付4 月和5 月的版權費，就我的 認知，如果我申請到今年發行的歌曲，就會一併提供 這個公司以前發行的所有歌曲，金首爾小吃店點歌本 裡面包括發行年度不同的新歌、舊歌，都是雲端公司
的陳軒浩提供，至於在328 小吃店被扣案的機器，是 鄭○○出租的，當初328 小吃店申請版權，鄭○○透 過我向雲端公司申請，也是透過我付錢，所以328 小 吃店有付錢的話，我都會把單據給鄭○○，328 小吃 店灌錄歌曲的記憶卡，是陳軒浩交給我，我再交給鄭 ○○」等語（見偵查卷1 第135-137 頁、偵查卷4 第 11頁，原審卷第168-174 、176 頁）；證人鄭○○於 警詢、偵查及原審證稱：「我於102 年3 月底將金嗓 電腦伴唱機1 台及遙控器1 支，出租給328 小吃店， 有關灌錄歌曲部分，則轉包由雲端公司負責，我先跟 陳軒浩接洽，陳軒浩跟我說提供歌曲都有跟版權公司 接洽過，我信任他，雲端合約書是陳軒浩透過陳○○ 拿給我拿去給店家簽，我又透過陳○○將合約書轉給 陳軒浩，328 小吃店每月要交1800元給陳軒浩，幾乎 都是交給陳○○代繳，328 小吃店涉案之「江湖」等 歌曲，是陳軒浩提供，328 小吃店有付錢給雲端公司 ，單據是陳○○拿給我的，我之前提出發票收據及估 價單，是要證明328 小吃店老闆娘有透過陳○○付錢 給陳軒浩，大約是102 年4 月時，陳○○把灌錄歌曲 記憶卡交給我，我去328 小吃店換過一次記憶卡」等 語（見偵查卷2 第90、107-108 頁、偵查卷4 第10頁 背面、原審卷第216-218 、221 頁）。是以，依證人 陳○○、證人鄭○○前揭證述，均證稱「金首爾小吃 店」、「328 小吃店」之伴唱機內，被查獲分別灌錄 如附表二編號1 、2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示 歌曲，均係被告將各該灌錄歌曲記憶卡，先行交給證 人陳○○後，復由證人陳○○持歌曲記憶卡前往「金 首爾小吃店」灌錄在伴唱機內，或由證人陳○○代為 轉交歌曲記憶卡予證人鄭○○，再由證人鄭○○持歌 曲記憶卡前往「328 小吃店」灌錄在伴唱機內等情明 確，且有前揭「金首爾小吃店」、「328 小吃店」與 雲端版權中心所簽訂之伴唱機（MIDI）承租契約書影 本2 紙在卷可參（見偵查卷1 第120 頁、偵查卷2 第 96頁）；又被告確實分別於102 年4 月9 日、同年5 月8 日向證人陳○○收取上開2 家小吃店之歌曲版權 授權金一節，亦有估價單及免用統一發票收據等影本 各1 紙在卷可憑（見偵查卷1 第147 頁），則證人陳 ○○、鄭○○前揭互核一致之證述，核與事實相符， 已堪採信。
3.證人蔡○○於原審證稱：「102 年時，我是振揚影音
公司的區域承包商，我沒有聽過『金首爾小吃店』， 因為『金首爾小吃店』不是在我當時代理的那個區域 ，『328 小吃店』那一區是我代理的，店家有沒有辦 理振揚公司的授權我都知道，是我去跟振揚公司提報 『328 小吃店』沒有辦理振揚公司的授權，請他們去 處理，當時振揚公司法務已經蒐證完要申請搜索票去 取締了，被告有來跟我說要談和解的事情，我就跟被 告說這已經是法務案件，請他跟總公司談，被告講完 大約一、兩天，『328 小吃店』就被取締了」等語明 確（見原審卷第174 頁背面-175頁），而證人陳○○ 於原審另證稱：「我已經跟陳軒浩申請，也已經付錢 給他了，所以我才去『金首爾小吃店』灌錄歌曲，陳 軒浩是在『金首爾小吃店』、『328 小吃店』被查獲 之後，才跟我講沒有辦法取得授權，沒有跟我說上開 兩家小吃店必須授權之後才能夠提供歌曲」等語在卷 （見原審卷第223 頁背面-224頁），且依原審於104 年8 月27日審判期日當庭勘驗扣案之「金首爾小吃店 」、「328 小吃店」之點歌本內，關於本案起訴侵權 歌曲之頁面記載狀況，各該點歌本目錄所示本案侵害 著作財產權歌曲，均屬既有編排於歌本內之歌曲（俗 稱：舊歌），而非如新歌係以插頁歌單方式，有原審 勘驗筆錄1 份及勘驗翻拍照片可稽（見原審卷第167 、180-196 頁）。可見，雲端版權中心尚未向當時振 揚公司之區域承包商即證人蔡○○申請本案2 家小吃 店之伴唱機歌曲著作財產權授權前，被告即有分別提 供如附表二編號1 、2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所 示歌曲予證人陳○○、證人鄭○○使用一事甚明，被 告上開所辯，尚無可採。
4.告訴人於102 年3 月6 日派員至「328 小吃店」蒐證 ，並查知「328 小吃店」之伴唱機內灌錄有非法重製 之「一張批」、「毒藥」等歌曲一事，固據告訴代理 人鄭○○於警詢時指訴明確，並提出蒐證照片22幀為 憑（見偵查卷2 第65-68 頁），然證人吳○○於偵查 中證稱：「我於102 年3 、4 月間承接前手店面，前 手是向鄭○○租伴唱機，故繼續向鄭○○租伴唱機， 當時伴唱機狀況不好，後來鄭○○有拿伴唱機來換」 等語（見偵查卷2 第74、89頁），此與證人鄭○○於 警詢時及偵查中證稱：「我於102 年3 月底出租伴唱 機予328 小吃店，吳○○開始做328 小吃店時，我才 去接洽，我自102 年3 月底出租伴唱機予吳○○，吳
○○頂讓店內後所用之伴唱機與前手營業用伴唱機並 非同一台，因證人吳○○要求要好一點的伴唱機，且 之前機器之擴大器與伴唱機並不相容，所以有更換」 等語（見偵查卷2 第88-89 、108 頁），互核相符， 則告訴人雖於102 年3 月6 日派員至「328 小吃店」 蒐證時，然斯時該小吃店尚非證人吳○○所經營，且 所蒐證之伴唱機亦與本案扣案「328 小吃店」之伴唱 機不同，尚難認本案查獲「328 小吃店」伴唱機內非 法重製之歌曲，係證人吳○○承接前手店面之伴唱機 而來，是此部分尚難採為有利於被告之認定，附此敘 明。
（三）被告另辯稱證人陳○○委託雲端版權中心辦理歌曲授權 ，除「金首爾小吃店」、「328 小吃店」外之其他店家 都已完成授權，因此，伊有提供歌曲供完成授權之店家 使用，不是要給被查獲這2 家小吃店使用云云（見原審 卷第135 頁）。然查：
1.雲端版權中心負責人即另案被告張○○於102 年1 月 間某日，先在雲端版權中心辦公室內，以電腦設備連 結網路，下載如附表一編號1 、3-12所示11首歌曲檔 案而非法重製於記憶卡中，再將記憶卡交予知情之被 告，由被告將記憶卡交予不知情之證人陳○○，證人 陳○○將之灌錄至伴唱機1 台內，並以每月5,000 元 之代價出租予不知情之連○○供其放置於所經營址設 新北市○○區○○路00號「愛仕蘭小吃店」（原店名 「逍遙茶坊」），由不特定客人以投幣方式點選演唱 ，以此方式侵害告訴人所享有之著作財產權等，嗣於 102 年4 月19日17時10分許，經警持搜索票前往上址 店內搜索查獲之事實，業據另案被告張○○於另案被 訴違反著作權法案件（案號：臺灣新北地方法院103 年度智訴字第9 號）中坦承在卷，並經另案原審認其 與被告共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之 著作財產權，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算 標準在案，復經本院另案判決駁回檢察官之上訴確定 （案號：103 年度刑智上訴字第60號），又被告因前 開同一違反著作權法犯行，經另案原審認其與另案被 告張○○共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權，判處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金 折算標準確定（案號：臺灣新北地方法院104 度智訴 緝字第1 、2 號），此經本院依職權調取前揭另案原 審卷（張○○）、另案本院卷（張○○）、另案原審
卷5 、6 （陳軒浩）查明屬實，先予敘明。
2.另案被告張○○於被告前揭另案被訴違反著作權法案 件中（案號：臺灣新北地方法院104 度智訴緝字第1 、2 號）明確證稱：「‧‧‧出租的歌曲很多，除了 這11 首 還有其他歌曲，大概兩三千首，都沒有授權 ，那時出租十幾家，還沒有辦理成功過的案件，我想 說到一定量才去處理版權，這十幾家都沒取得授權」 等語在卷（見另案原審卷5 （陳軒浩）第128 頁）， 則被告前揭辯稱證人陳○○委託雲端版權中心辦理歌 曲授權，除「金首爾小吃店」、「328 小吃店」外之 其他店家都已完成授權云云，顯非實在，此適可證張 ○○或被告並無完成代辦歌曲授權，即有提供非法重 製歌曲予證人陳○○供承租店家使用甚明；又一般伴 唱機內歌曲承租市場行情，包含舊歌及每月增補之新 歌一事，此據被告供承明確（見本院卷第139-140 頁 ），且據證人陳○○前揭證稱：「就我的認知，如果 我申請到今年發行的歌曲，就會一併提供這個公司以 前發行的所有歌曲」等語在卷（見原審卷第176 頁） ，則以證人陳○○、鄭○○均分別按月向被告支付「 金首爾小吃店」、「328 小吃店」承租伴唱機內之歌 曲授權費用各700 元、1800元，被告於102 年4 月間 提供予證人陳○○、鄭○○之歌曲，自當包含本案系 爭歌曲在內之舊歌及每月增補新歌，應堪認定；再者 ，被告自陳另案被告張○○提供102 年4 、5 月未經 合法授權新歌歌曲記憶卡，由伊轉交給證人陳○○提 供給店家試用，一般伴唱機內約有2 萬多首歌曲，試 用歌曲大概只有2 、30首云云（見本院卷第138 、26 4 頁），倘被告上開所辯屬實，以被告所陳提供之歌 曲，不僅係未經合法授權之試用版歌曲，且數量又僅 區區2 、30首，此等試用歌曲，既無從提供店家使用 ，可謂毫無價值可言，證人陳○○、鄭○○豈有分別 於102 年4 、5 月間，按月支付歌曲授權費用各700 元、1800元予被告之可能，此益徵證人陳○○、鄭○ ○前揭一致證稱被告提供如附表二編號1 、2 「音樂 著作之歌曲名稱」欄所示侵權歌曲一事，應屬實在。 3.另案被告張○○於其另案被訴違反著作權法案件之偵 查、原審及本院一致供稱：「我提供裝載歌曲之CF卡 給陳軒浩，由他提供給店家，歌曲是我上網抓的沒有 取得著作權人同意，我有跟陳軒浩說歌曲先給店家試 用，若店家確定要的話，再向著作權人取得授權」、
「我是在102 年1 月間在雲端辦公室下載『江湖』等 11首歌，重製在CF卡，然後交給陳軒浩，我跟陳軒浩 說先試試看可不可以用，可以用再拿去授權」、「陳 軒浩前年（即101 年）11月找我，他說以前老闆是從 事這行賺不少錢，他對這個行業很熟悉，說我也可以 多少賺一點，他拿了隨身碟給我，告訴我哪裡可以下 載歌曲，他是叫我從電腦上複製，我就是弄資料給他 ，業務方面都是給他處理；雲端公司是我獨資，出資 10萬元，我是陳軒浩的雇主，他跟店家收錢都會拿給 我，我分派報酬給他」等語（見另案偵查卷1 （張○ ○）第135 頁、另案原審卷（張○○）第148 頁、另 案本院卷（張○○）第31-34 頁），且被告於另案被 告張○○上開案件偵查中，亦供稱：「我知道本件歌 曲未得告訴人授權，我是受人雇用聽老闆指示做事， 他怎磨說我就怎麼做」云云（見另案偵查卷1 （張○ ○）第136 頁）；又被告就同一事實被訴違反著作權 法案件，另案被告張○○於該案原審中具結證稱：「 雲端版權中心提供歌卡，代辦歌曲版權，當時公司只 有我與被告2 人，我出資，被告去跑業務，授權被告 去處理出租歌曲給店家‧‧‧我抓好歌曲之後，灌到 CF卡裡面，把卡交給被告，我會跟他說這些歌是我在 電腦上抓的，客戶如果有需要，我再去跟代理商處理 授權問題，意思是請被告把歌曲給店家試用，沒有試 用的時間限制，因為我們做這個工也是需要費用，所 以試用也跟人家收租金‧‧‧被告薪資看店家多寡為 準，一般來說，一件給他抽成2 、3 千元‧‧‧我先 抓好歌曲交給被告，他再去找客戶，隨CF記憶卡有附 簡略的歌單，後續跑業務去店家灌歌都交由被告處理 ‧‧‧」等語綦詳（見另案原審卷5 （陳軒浩）第12 5 -127頁）。準此，被告於本案被訴侵害告訴人享有 附表一所示12首歌曲之著作財產權犯行，相較於前揭 其與另案被告張○○共同被訴侵害告訴人享有附表一 編號1 、3-12所示11首歌曲之著作財產權犯行，二者 僅有附表一編號2 所示1 首歌曲之差異，且二案之犯 罪手法雷同，復依另案被告張○○與被告於上開另案 被訴共同違反著作權法案件之陳述，可知，雲端版權 中心之營業模式，係由另案被告張○○交付非法下載 重製歌曲檔案之記憶卡予知情之被告，再由被告將該 歌曲記憶卡交予不知情之機台主灌錄於店家承租之伴 唱機內，且依被告與另案被告張○○歷來侵害告訴人
著作財產權犯行之犯罪分工模式以察，堪認本案附表 二編號1 、2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示10 首 、11首歌曲，亦為另案被告張○○先於102 年4 月間 某日，在雲端版權中心以電腦設備連結網路密集下載 歌曲檔案重製存載於個別記憶卡後，交由知情之被告 再分別交予不知情之證人陳○○，或由不知情證人陳 ○○轉交予不知情證人鄭○○，各自將之灌錄至「金 首爾小吃店」、「328 小吃店」承租之伴唱機，是被 告主觀上對於本案被訴違反著作權法犯行，具有不法 犯意一節，亦堪認定。至另案被告張○○前於另案證 稱僅係供店家「試用」云云，然另案被告張○○經營 之雲端版權中心業已分別與「金首爾小吃店」、「 328 小吃店」簽約，並各向該店收取每月700 元、 1800元之租金，故被告與另案被告張○○所為實與一 般出租行為無異，且渠等行為之目的係意在出租非法 重製歌曲牟利，所謂「試用」當僅係意圖脫免罪責之 詞，要無據為有利被告之認定。
（四）按刑法之幫助犯，係指行為人既非出於共同犯罪的主觀 意思，而且所從事的客觀作為，屬於犯罪構成要件「以 外」的部分工作；倘屬「以內」的客觀行為，則無論是 以自己共同犯罪，或幫助他人犯罪的主觀意思，仍屬共 同正犯，並非幫助犯。至於有無獲得報酬或分取犯罪所 得若干，皆不影響幫助犯或共同正犯之判斷。另外，共 同正犯之成立，就客觀作為以言，祇要參與其中部分行 為，即為已足，非謂必須自始至終全程參加（最高法院 105 年度台上字第568 號判決意旨參照）。查被告自10 2 年1 月起，受僱於另案被告張○○經營雲端版權中心 擔任業務員，負責對外接洽辦理歌曲授權簽約、收費及 轉交歌曲記憶卡予伴唱機出租業者，且本案附表二編號 1 、2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示10首、11首歌曲 ，係由另案被告張○○先於102 年4 月某日，在雲端版 權中心以電腦設備連結網路下載歌曲檔案重製存載記憶 卡，被告明知上開歌曲非經告訴人之同意或授權，不得 任意重製用以出租，卻仍先後將另案被告張○○所交付 非法下載重製含有附表二編號1 、2 「音樂著作之歌曲 名稱」欄所示歌曲之記憶卡轉交予不知情證人陳○○， 或由不知情證人陳○○轉交予不知情證人鄭○○，各自 將之灌錄至「金首爾小吃店」、「328 小吃店」承租之 伴唱機，並與另案被告張○○朋分各該店負責人鄭○○ 、吳○○按月給付之租金牟利，揆諸前揭判決意旨，被
告確有與另案被告張○○共同意圖出租，而擅自重製如 附表二編號1 、2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示之歌 曲，渠等共同侵害告訴人著作財產權之主觀犯意與客觀 行為甚明。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯，均屬事 後卸責之詞，無可採信，其本案違反著作權法犯行，堪 予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按著作權法第91條第2 項既係規定意圖出租而擅自重製 他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原 則，其出租所重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製 行為之中，自應專依著作權法第91條第2 項意圖出租而 重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方 法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度台上字第14 25號判決意旨參照）。查被告於上開事實一（一）、（ 二）所為，均係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而 擅自以重製之方法侵害他人之著作權罪。被告就事實一 （一）、（二）所示犯行，分別與另案被告張○○間有 犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告利用不 知情之證人陳○○、鄭○○分別為前揭違反著作權法犯 行，為間接正犯。再被告將另案被告張○○分別於密集 之時、地，非法重製存載如附表二編號1 、2 「音樂著 作之歌曲名稱」欄所示10首、11首音樂著作檔案記憶卡 ，利用不知情之證人陳○○、鄭○○，將之灌錄於「金 首爾小吃店」、「328 小吃店」承租之伴唱機內，堪認 其主觀上就同一重製行為，各係出於單一犯意，且其先 後重製行為在時、空上具有反覆實行之密切關係，在時 間差距上，難以強行分開，各侵害同一告訴人之著作財 產權法益，應論以包括之一行為予以評價較為合理，均 屬接續犯，應各論以一罪。
（二）按刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同 種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制， 必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關 聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先 後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法 益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差 距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪 ，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆 、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪 ，而併合處罰（最高法院104 年度台上字第1062號判決
意旨參照）。查被告分別利用不知情之證人陳○○、鄭 ○○，在「金首爾小吃店」、「328 小吃店」承租之伴 唱機內，非法重製侵害他人著作財產權歌曲，各該店家 伴唱機內灌錄歌曲及數量、出租期間、營業地點、租金 數額，均有差異，是依一般社會通念，就不同店家所為 出租灌錄歌曲之舉動均可獨立判斷，各個行為亦均顯可 區隔，且被告所犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財 產權罪行，其本質上並未具有反覆、延續實行之特徵， 依該條犯罪構成要件之文義觀之，亦無從認定立法者本 即預定各該犯罪係必有數個同種類行為而反覆實行之集 合犯行，故被告分別於「金首爾小吃店」、「328 小吃 店」承租之電腦伴唱機內，非法重製附表二編號1 、2 「音樂著作之歌曲名稱」欄所示音樂著作之犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告意圖出租而擅自重製「姊妹」（附表二編號2 「音 樂著作之歌曲名稱」欄②）之音樂著作於「328 小吃店 」承租之電腦伴唱機，此部分事實業經告訴人依法提起 告訴（見偵查卷2 第24、30-31 頁），雖起訴書漏未記 載上開音樂著作，然此經告訴人依法提起告訴（見偵查 卷1 第1-6 頁），並經公訴檢察官當庭陳明更正在卷（
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