臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第853號
原 告 台灣糖業股份有限公司
法定代理人 陳昭義
訴訟代理人 吳艾黎律師
被 告 林英明
被 告 林武舜
被 告 林品合
被 告 林品全
被 告 林昱仲
被 告 林良儒
被 告 林麗惠
被 告 陳相甫
被 告 陳思璇
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國105 年3 月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林英明、林武舜應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示「860 ⑴」部分（占用面積二十四點八一平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。被告林英明、林武舜應連帶給付原告新臺幣參仟參佰陸拾陸元，及自民國一○四年十月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告林英明、林武舜應自民國一○四年十月三十日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣伍拾捌元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林英明、林武舜連帶負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告林品合、林品全、林昱仲、林良儒、林麗惠、陳相 甫、陳思璇經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按簡易訴訟程序之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條 第1 項但書第2 款、第3 款，定有明文。本件原告起訴時係 依據所有權及侵權行為、不當得利之法律關係，對被告林英 明、林武舜、林品合、林品全、林昱仲、林良儒，請求上開 被告應將坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭
土地）上如附圖所示之地上物（下稱系爭墳墓）拆除，並將 該部分土地返還原告，及給付原告新臺幣（下同）6856元， 及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息，暨 自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止按月給付原 告118 元。嗣原告追加共同被告林麗惠、陳相甫、陳思璇並 擴張及減縮聲明為上開被告應將坐落系爭土地上如附圖所示 「860 ⑴」部分（即系爭墳墓）拆除，並將該部分土地返還 原告，及連帶給付原告6715元，及自104 年10月29日起，按 週年利率5%計算之利息，暨自104 年10月30日起至返還上開 土地之日止按月連帶給付原告116 元。核其追加被告之請求 之基礎事實同一，而擴張、減縮訴之聲明，亦與上開規定相 符，自應准許。
三、原告主張：系爭土地為原告所有，而被告等人於92年間在系 爭土地上搭建其先人林雙喜之系爭墳墓無權占有系爭土地， 原告自得基於所有權人之地位，起訴請求被告返還所占用之 土地，且被告無權占有系爭土地，侵害原告所有權，受有相 當於租金之不當得利，並致原告受有損害等語，爰依據所有 權、侵權行為、不當得利等法律關係，聲明：被告應將系爭 墳墓拆除，並將該部分土地返還原告；及給付原告6715元並 自104 年10月29日起，按週年利率5%計算之利息；暨自104 年10月30日起至返還上開土地之日止按月給付原告116 元； 願供擔保請准宣告假執行。
四、被告林英明、林武舜則以：對於系爭墳墓座落原告土地不爭 執，但系爭墳墓係被繼承人林雙喜之子即被告林英明、林武 舜出資興建，而為事實上處分權人，其餘被告均未出資，非 事實上處分權人，被告林英明、林武舜願向原告承租所占用 部分土地等語；被告陳相甫則以：並未出資興建系爭墳墓， 非系爭墳墓之事實上處分權人等語；被告林良儒則以系爭墳 墓所占用之土地為公墓地等語，資為抗辯，並均聲明：原告 之訴駁回。其他被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，亦未提出任何書狀陳述。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。經查： ㈠原告主張系爭土地為原告所有，而被告林英明、林武舜於92 年間在系爭土地上搭建其先人林雙喜之系爭墳墓無權占有系 爭土地如附圖所示「860 ⑴」部分面積24.81 平方公尺等情 ，業據其提出系爭土地登記謄本、系爭墳墓照片（見本院卷 第7 頁至第8 頁）、被告戶籍謄本（見本院卷第25頁、第26 頁），並有本院勘驗筆錄、託高雄市政府地政局仁武地政事
務所土地複丈成果圖（見本院卷第81頁、第85頁）可證，堪 認為真實。原告主張被告林英明、林武舜以系爭墳墓無權占 用系爭土地，而被告林英明、林武舜迄未提出證據證明其有 何正當權源使用系爭土地，則原告依民法第767 條規定，請 求被告應將系爭墳墓拆除，並將該部分土地返還原告，即屬 有據。
㈡原告雖主張被告林品合、林品全、林昱仲、林良儒、林麗惠 、陳相甫、陳思璇亦均為系爭墳墓之事實上處分權人，均無 權占用系爭土地云云。惟按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規 定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號 判例可資參照。經查，系爭墳墓為被告林英明、林武舜所出 資興建，其他被告均無出資等情，業據被告林英明、林武舜 於本院審理時陳述明確（見本院卷第118 頁），是其他被告 並非系爭墳墓之事實上處分權人，應堪認定。至原告雖以被 告林品合、林品全、林昱仲、林良儒均列名於墓碑上，而被 告林麗惠、陳相甫、陳思璇均為被繼承人林雙喜之繼承人， 均應為系爭墳墓之事實上處分權人云云，惟被告林英明、林 武舜為被繼承人林雙喜之子，而被告林品合、林品全（被告 林英明之子）、林昱仲、林良儒（被告林武舜之子）均為被 繼承人林雙喜之孫，依一般民俗，無論是否出資，均會列名 於墓碑之上，是僅憑被告林品合、林品全、林昱仲、林良儒 均列名於墓碑之上乙點，尚不足以渠等為系爭墳墓之事實上 處分權人。而被告林麗惠、陳相甫、陳思璇固均為被繼承人 林雙喜之繼承人，但「繼承」與「出資興建墳墓」係屬二事 ，為不同之法律關係，原告既不能提出證據證明被告林麗惠 、陳相甫、陳思璇有出資興建系爭墳墓而為事實上處分權人 ，自不能僅憑渠等為被繼承人林雙喜之繼承人乙節，即遽認 渠等為系爭墳墓事實上處分權人。是原告請求被告林品合、 林品全、林昱仲、林良儒、林麗惠、陳相甫、陳思璇應將系 爭墳墓拆除，並將該部分土地返還原告，尚屬無據。六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。民法第179 條第1 項前段、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段，分別定有明文。又無權占有他人之土地或房 屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院
著有61年台上字第1695號判例參照）。經查： ㈠被告被告林英明、林武舜對系爭土地無合法權源，卻於系爭 土地上共同出資興建系爭墳墓占用系爭土地如附圖所示「 860 ⑴」面積24.81 平方公尺，自屬無法律上原因受有利益 ，並不法共同侵害原告對於系爭土地之所有權，是原告請求 被告林英明、林武舜連帶賠償相當於租金之損害，即屬有據 。
㈡依土地法第105 條準用第97條第1 項之規定，城市地方土地 之租金，以不超過土地申報總價額年息10% 為限；所謂土地 總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地 價，土地法第148 條、土地法施行法第25條分別定有明文， 是本件計算相當於租金之損害價額，應以土地之申報地價為 基準。至所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言 ，並非必須照申報價額年息10 %計算之，尚須斟酌基地之位 置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益 ，彼等關係及社會感情等情事，以為決定，最高法院68年度 台上字第3071號判例意旨可資參照。經查，系爭土地之申報 地價99年至101 年為每平方公尺為520 元、102 年以後為每 平方公尺560 元，有系爭土地謄本在卷可參（本院卷第6 頁 、第7 頁），本院審酌系爭土地坐落高雄市鳥松區美山段， 土地地目為旱，鄰近為農業用地或墓地，交通不便等情形， 綜觀被告利用系爭土地之經濟價值與所受利益及目前社會經 濟情況等一切情狀，原告請求按系爭土地申報地價年息「5% 」計算相當於租金之損害，較為適當。
㈢是本件原告請求被告連帶給付5 年期間（104 年10月29日前 5 年）相當於租金之損害3366元（520*24.81*0.05/12*26 +560 *24.81*0.05/12*34=3366 ，小數點以下四捨五入）， 及自104 年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 暨自104 年10月30日起至返還占用之土地部分之日止，按月 連帶給付58元（560*24.81* 0.05/12=58 ，小數點以下四捨 五入）部分，即屬適當，應予准許。至原告逾此部分之請求 ，均為無理由。
㈣被告林品合、林品全、林昱仲、林良儒、林麗惠、陳相甫、 陳思璇並非系爭墳墓拆除之事實上處分權人，業如前述，是 原告請求渠等連帶賠償上開不當得利及損害，應屬無據。七、綜上所述，原告依所有權及侵權行為之法律關係，請求被告 林英明、林武舜將坐落系爭土地上如附圖所示「860 ⑴」面 積24.81 平方公尺之地上物拆除，將該範圍內土地返還原告 ；及連帶給付原告3366元並自104 年10月29日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；暨自104 年10月30日起至返還占用
之土地部分之日止，按月給付連帶原告58元，洵屬有據，應 予准許。逾此部分請求，則無理由，應予駁回。八、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判 決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假 執行。此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟 其聲請不過係促請法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准 駁之裁判。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭 駁回而失所附麗，應併駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、85條第2 項、第87條第1 項、第385 條第 1 項、第389 條第1 項第3 款，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書 記 官 林豐富
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