高雄高等行政法院判決
104年度訴字第515號
民國105年3月2日辯論終結
原 告 吳啟讓
吳啟超
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德
訴訟代理人 蔡錦彪
葉誌明
廖俊添
上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告吳啟超經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所 列情事，爰依被告聲請而為一造辯論判決。
貳、實體事項：
一、事實概要︰
緣原告及訴外人吳永昌、吳啟三等4人(下稱原告等4人)，因 共同於訴外人吳瑛娟(為吳永昌之女)所有坐落臺南市○○區 ○○段000○000○0○號土地上（下稱系爭土地）違法設置墳 墓(墓碑：吳陳格【為原告及吳啟三等3人之生母，吳永昌之 繼母】，民國79年8月21日死亡，下稱系爭墳墓)，經吳永昌 先後於101年1月10日、1月19日、1月25日向臺南市柳營區公 所（下稱柳營區公所）提出遷移系爭墳墓申請，該公所遂以 101年2月3日所民政字第1010001224號函請被告處理，被告 審酌後認定系爭土地有私設墳墓之事實，且原告等4人為墓 主，即以101年3月28日府民生字第1010235704號函(下稱101 年3月28日函)通知原告等4人應於文到3個月內將骨骸起掘， 存放骨灰（骸）存放設施或火化處理，逾期未改善者，將依 違反墳墓設置管理條例規定處新臺幣(下同)3千元以上1萬元 以下之罰鍰，並依行為時殯葬管理條例(下稱殯葬管理條例) 第56條第1項規定，予以限期改善，得按日連續處罰。柳營 區公所復以101年7月2日所民政字第1010008939號函向被告 查報系爭墳墓屆期仍未改善，被告認原告等4人有未經主管 機關依墳墓設置管理條例核准在公墓外設置系爭墳墓，經限
期遷葬，逾期未遷葬，已違反殯葬管理條例；經限期3個月 遷葬仍未遵行，違反墳墓設置管理條例第26條第1項規定， 乃以101年8月1日府民生字第1010556257號處分書(下稱第一 次處分書)裁處原告等4人罰鍰9,000元，並限期1年改善，逾 期未改善者，將依101年7月1日修正後之殯葬管理條例第83 條規定裁罰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰。 訴外人吳永昌、吳啟三不服第一次處分書，循序提起行政訴 訟，前經臺灣臺南地方法院102年度簡字第1號行政訴訟判決 駁回確定。另原告亦不服第一次處分書，提起訴願，經遭駁 回而確定。嗣因第一次處分書改善期間屆至，原告等4人皆 未改善，被告乃以103年8月14日府民生字第1030746036號處 分書(下稱第二次處分書)告知原告等4人，將由被告辦理起 掘火化進塔。原告嗣以104年11月17日申請函，請求被告依 行政程序法第113條規定確認被告101年3月28日函、第一次 處分書及第二次處分書均無效，未被允許，遂提起本件確認 行政處分無效之訴訟。
二、原告主張︰
(一)被告101年3月28日函，是行政機關即被告就公法上具體事件 （未經申請核准設置私人墳墓行為）所為之決定（限於文到 3個月內將骨骸掘起，存放骨骸存放設施或火化處理），而 對外直接發生法律效果（行政處分相對人因而產生限期改善 義務）之單方行政行為。其性質應屬行政處分。依最高行政 法院101年度判字第18號判決略以：「行政處分是否具重大 明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受 法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷 能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般 人一望即知其瑕疵為判斷標準。」被告101年3月28日函以原 告違反已廢止失效之法律為由，做成行政處分，其瑕疵屬普 通社會一般人一望即知，符合上開「普通社會一般人一望即 知其瑕疵」之判斷標準，故屬重大明顯之瑕疵。(二)被告101年3月28日函有以下重大明顯瑕疵： 1、違反法律不溯往原則：按墳墓設置管理條例第26條係對「未 經核准設置墳墓且逾期未遷葬」之行為科處罰鍰。所謂「逾 期未遷葬」係指未於期限內將墳墓內骨骸掘起，重新埋葬於 公墓內，或埋於經核准之公墓外土地上。至殯葬管理條例第 56條第1項(現為第83條)係對「於公墓外埋葬屍體」及「屆 期未改善」等2行為，分別科處罰鍰。所謂「屆期未改善」 是指，未於地方主管機關所定期限內將墳墓內骨骸掘起，存 放於骨灰(骸)存放設施或火化處理。由上開2法條之規定可 知，其所規定裁罰之違規行為，均屬一望可知，所以對「未
經核准設置墳墓且逾期未遷葬」行為科處罰鍰之要件，既不 同於對「於公墓外埋葬屍體」之行為科處罰鍰之要件，亦不 同於對「屆期未改善」之行為科處罰鍰之要件。綜上所述可 知，墳墓設置管理條例第26條第1項與殯葬管理條例第56條 第1項之規定，不具法律同一性，新法(即殯葬管理條例)並 非舊法(墳墓設置管理條例)之延續變更，而屬完全不同之另 一法律規範。則被告適用91年7月施行之新法處罰79年8月間 之行為，違反法律不溯及既往原則，屬於重大瑕疵。上述新 舊兩法不具法律同一性之結論，僅是簡單的法條查找及對照 即可獲致，故被告101年3月28日函顯有錯誤適用91年7月施 行之新法處罰79年8月間之行為之明顯瑕疵。 2、違反消滅時效規定：本件被告在適用殯葬管理條例第56條第 1項時，未考量該違法設置墳墓之行為係發生於79年8月間， 迄今已逾20年，其裁處權已罹於時效，故其適用法律亦有錯 誤。被告於答辯狀自承其係依內政部99年4月7日台內民字第 0990061905號函(下稱99年4月7日函)意旨「限於3個月內遷 葬」，通知原告等4人應於3個月內改善。可知該函非依殯葬 管理條例第56條第1項規定要求限期改善。其次，因本案所 涉之未經核准設置墳墓行為之裁處權已罹於時效，而不能裁 罰，從而無法依殯葬管理條例第56條第1項規定予以限期改 善，全案至此應該暫停，不應再依內政部上開函釋「限於3 個月內遷葬」意旨通知於3個月內改善。且因殯葬管理條例 第56條第1項係規定科處罰鍰「並」限期改善。故只要罰鍰 裁處權罹於時效而不能裁罰時，即亦不得再命限期改善。否 則即屬逾越法律解釋之範圍。
3、違反從新從輕原則：被告作成101年3月28日函之前，應比較 殯葬管理條例第56條第1項與墳墓設置管理條例第26條第1項 之罰鍰規定，何者較輕，而加以適用。墳墓設置管理條例第 26條第1項並未對「於公墓外埋葬屍體」之行為科處罰鍰； 而殯葬管理條例第56條第1項對「於公墓外埋葬屍體」行為 ，科處3萬元以上，10萬元以下罰鍰。兩者相較，不科處罰 鍰屬較輕之處罰，故被告101年3月28日函欲作成行政處分決 定時，對於殯葬管理條例第56條第1項「除處新台幣3萬元以 上，10萬元以下罰鍰，並限期改善」之規定，應不科處罰鍰 。且因未科處罰鍰，所以無法「並」限期改善。且被告既稱 101年3月28日函係依內政部99年4月7日函「限於3個月內遷 葬」意旨，通知原告等4人於3個月內改善。惟遍查該函除曾 引用墳墓設置管理條例第26條第1項外，全文未曾提及可以 「限期於3個月內遷葬」，何來依據其意旨通知於3個月內改 善？究其目的，應是被告要繞過殯葬管理條例第56條第1項
必須先科處罰鍰才能「並」限期改善之規定，亦證被告默認 依殯葬管理條例第56條第1項之規定，無罰鍰即不得「並」 限期改善。故被告101年3月28日函限令原告應於「於文到3 個月內起掘骨骸，存放於骨灰(骸)存放設施，或火化處理」 ，全無法令依據，屬於重大明顯之瑕疵等情，並聲明求為判 決：確認被告101年3月28日行政處分無效。三、被告則以︰
(一)查內政部99年4月7日函「有關貴府函詢違法設墓營葬行為之 裁處適用行政罰法第27條及第45條規定疑義乙案」之函釋： 「一、本案所詢有關91年7月19日殯葬管理條例（以下簡稱 殯葬條例）施行前違法設墓營葬行為之裁處疑義乙節，查本 部95年8月3日台內民字第0950127236號函略以，有關未經主 管機關依墳墓設置管理條例（以下簡稱墳墓條例）核准在公 墓外營葬之墳墓與殯葬條例未在公墓內埋葬屍體之行為，係 屬同一行為，具有同一性，於91年7月19日前違法設置私人 墳墓之行為，依行政罰法第5條之規定，應依墳墓條例第26 條規定處罰，該條例縱已廢止，仍得據為裁罰之依據。又95 年10月18日台內民字第0950161810號函略以，91年7月19日 以前違法設置私人墳墓，符合墳墓條例第26條第1項與殯葬 條例第56條第1項規定，於殯葬條例施行後，依行政罰法第5 條從新從輕原則，依墳墓條例第26條第1項規定處罰，惟處 罰既係在殯葬條例施行後，則其限期改善，而屆期未改善， 係違反殯葬條例第56條第1項之限期改善義務，自得依該條 項規定連續處罰鍰。二、按行政罰法第27條規定：『行政罰 之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行 政法上義務之行為終了時起算。…』；第45條規定：『本法 施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本 法施行後裁處者，除…外，均適用之。前項行政罰之裁處權 時效，自本法施行之日起算。』另參法務部98年6月9日法律 字第0980012616號書函意旨，查行政罰法所稱之『行政罰』 ，須具備『裁罰性』及『不利處分』之要件，而單純命違反 義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非 該法所稱之行政罰。準此，『限期令其變更使用、停止使用 或拆除其地上物恢復原狀』處分雖課予相對人一定義務而屬 不利處分，但其不具裁罰性，非該法所稱之行政罰，自無該 法第27條裁處權時效之適用。三、查墳墓條例第26條第1項 規定：『設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關 會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續 者外，應限期於3個月內遷葬；逾期未遷葬者，處3千元以上 1萬元以下之罰鍰。』其中針對違法設墓營葬行為之『限期
遷葬』處分，依法務部前開函旨應非屬行政罰，而無裁罰權 時效之適用；至處罰鍰部分，係就行為人違反主管機關針對 其未經核准設墓營葬行為所課予限期遷葬義務之行政罰。是 以，本案若行為人違反前開限期遷葬之行政法上義務，貴府 自得於行政罰法第27條規定之裁罰時效內，依墳墓條例相關 規定處以罰鍰，又該處罰既係在殯葬條例施行後，當可於處 罰同時依殯葬條例第56條第1項規定限期改善，如屆期未改 善時，則係違反其限期改善之義務，自得依該條項規定連續 處罰鍰。」
(二)次查內政部95年8月3日台內民字第0950127236號函釋：「一 、本部前於95年5月11日召開有關行為人於非公墓區未經主 管機關核准設置墳墓適用行政罰法第5條規定疑義乙案之會 議，獲致之會議結論略以，有關墳墓設置管理條例施行期間 未經核准在公墓外營葬之墳墓與殯葬管理條例施行後未在公 墓內埋葬屍體之行為，係屬同一行為，應具有同一性，且依 法務部書面見解認為於91年7月19日前違法設置私人墳墓， 依行政罰法第5條從新從輕原則，應依墳墓設置管理條例第 26條規定處罰，惟若於91年7月19日起，違法設置私人墳墓 自應依殯葬管理條例處罰。二、本案因與會人員對行政罰法 第5條適用，尚有疑義，經轉准法務部於95年7月28日法律字 第0950024532號函復略以：按行政罰法第5條規定：『行為 後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法 律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者 ，適用最有利於受處罰者之規定。』所稱法律或自治條例之 變更，應包括法規之修正或廢止。易言之，新舊法間如具有 同一性（法務部95年3月27日法律字第0950007851號函參照 ），經衡酌裁處前之舊法律或自治條例有利於受處罰者，縱 該法律或自治條例業經廢止，仍得據以裁處，以貫澈從新從 輕處罰規定之意旨。有關未經主管機關依墳墓設置管理條例 核准在公墓外營葬之墳墓與殯葬管理條例未在公墓內埋葬屍 體之行為，係屬同一行為，具有同一性，於91年7月19日（ 墳墓設置管理條例廢止生效）前違法設置私人墳墓之行為， 依行政罰法第5條之規定，應依墳墓設置管理條例第26條規 定處罰，則該條例縱已廢止，仍得據為裁罰之依據。次按實 體從舊、程序從新為行政法適用之一般原則（最高行政法院 84年度判字第668號、76年度判字第1914號判決參照），又 管轄權所涉及者，乃特定行政任務，究應由何一行政主體或 何一行政機關執行之問題（陳敏「行政法總論」第4版，第 899頁參照），法規關於管轄權之規範乃程序規定，是因法 規變動致管轄權變更，應依變更後之新法規決定管轄權之歸
屬（法務部93年12月1日法律字第0930044675號函參照）。 違反墳墓設置管理條例第26條規定之行為，依已廢止之墳墓 設置管理條例規定，鄉（鎮、市）主管機關具有裁罰權，惟 依殯葬管理條例規定，僅直轄市、縣（市）主管機關具有取 締裁罰之權責，參酌前開說明，對於墳墓設置管理條例廢止 生效前違反該條例第26條之行為，於殯葬管理條例施行後， 應由直轄市、縣（市）主管機關裁罰。」
(三)再查內政部96年1月3日台內民字第0950205466號函釋：「按 行政罰法第26條第1項規定：『一行為同時觸犯刑事法律及 違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應 處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者， 亦得裁處之（第1項）。前項行為如經不起訴處分或為無罪 、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法 上義務規定裁處之（第2項）。』本條規定乃揭示行政罰與 刑罰間之一行為不二罰原則，應以一行為同時觸犯刑事法律 與違反行政法上義務為適用前提。次按殯葬管理條例第22條 第1項規定：『埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後， 應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。』同條例第56條 第1項規定：『違反第22條第1項規定者，除處新臺幣3萬元 以上10萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得 按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘 火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者 或墓主徵收之。』有關行為人於國有土地擅設墳墓、埋葬屍 體，應屬一行為同時觸犯刑法第320條第2項之竊佔不動產罪 ，及違反殯葬管理條例第22條第1項規定，依刑罰優先原則 ，應先進行刑事訴訟程序，另依殯葬管理條例第56條第1項 後段規定所為限期改善，必要時，由主管機關起掘火化後為 適當之處理等並非行政罰，因非刑罰所能涵蓋或替代，故主 管機關得不待法院裁判即為裁處。另刑事案件如經檢察官不 起訴處分確定，或經法院為無罪、免訴、不受理、不付審理 之裁定確定者，主管機關仍得因其違反行政法上義務，依殯 葬管理條例第56條第1項規定裁處罰鍰。」
(四)本件違法濫葬自查報以來，被告先依內政部99年4月7日函意 旨「限期於3個月內遷葬」，以101年3月28日函通知原告等 4人，於3個月內改善，因其未改善，被告再依內政部95年8 月3日台內民字第0950127236號函意旨「新舊法間如具有同 一性（法務部95年3月27日法律字第0950007851號函參照） ，經衡酌裁處前之舊法律或自治條例有利於受處罰者，縱該 法律或自治條例業經廢止，仍得據以裁處，以貫澈從新從輕 處罰規定之意旨。有關未經主管機關依墳墓設置管理條例核
准在公墓外營葬之墳墓與殯葬管理條例未在公墓內埋葬屍體 之行為，係屬同一行為，具有同一性，於91年7月19日（墳 墓設置管理條例廢止生效）前違法設置私人墳墓之行為，依 行政罰法第5條之規定，應依墳墓設置管理條例第26條規定 處罰，則該條例縱已廢止，仍得據為裁罰之依據。」以第一 次處分書裁處9,000元，並限期1年改善。且因被告作成101 年3月28日函之後，才有被告第一次處分書，故被告101年3 月28日函並非行政處分，如果係預備性行政處分的話，則在 被告第一次處分書救濟階段，會一併審查。嗣因渠等仍未於 期限內改善，且因原告於102年11月29日訴願書稱：「吳永 昌與吳啟三、吳啟讓、吳啟超原本是同父異母之兄弟，目前 彼此關係十分緊張，短期內4人無法就先慈吳陳格女士墳墓 親遷移之事達成共識」。是以，被告復依內政部96年1月3日 台內民字第0950205466號函意旨「殯葬管理條例第56條第1 項後段規定所為限期改善，必要時，由主管機關起掘火化後 為適當之處理等並非行政罰，因非刑罰所能涵蓋或替代，故 主管機關得不待法院裁判即為裁處」及「為實現已確定行政 處分之接續執行行為（於限期內完成起掘遷葬）」，經審慎 衡酌後認為本件由原告等人自行起掘，顯係無可能，遂依殯 葬管理條例第83條後段「必要時，由直轄市、縣（市）主管 機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收」 之規定，以第二次處分書通知原告，由被告辦理起掘火化進 塔，並另函通知起掘火化進塔等相關費用，原告不服分別提 起訴願及行政訴訟，嗣原告於104年11月30日具狀撤回行政 訴訟（鈞院104年度訴字第35號）等語，並聲明求為判決駁 回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有被告上開各函、第一次處分 書、原告申請函等附本院卷可稽，應堪認定。本件原告起訴 時，訴之聲明雖係請求確認被告101年3月28日函及第一次處 分書2行政處分無效，嗣於本院審理中原告捨棄確認被告第 一次處分書之行政處分無效，僅請求確認被告101年3月28日 函為無效行政處分，先予敘明。故兩造爭點為：被告101年3 月28日函是否為行政處分？有無行政程序法第111條第7款「 具有重大明顯瑕疵」無效事由？茲分述如下：
(一)按行政處分與觀念通知之判別，在於有無「法效性」，本件 被告101年3月28日函就墳墓設置管理條例第26條所定事項予 以具體化，是否已發生法律效果？自應探求行政機關之真意 而不拘泥於公文書所使用之文字、是否載明救濟教示條款及 是否有後續處置為斷。經核該函之內容，為被告確認系爭土 地有私設墳墓之事實，且因原告等4人為墓主，遂以該函要
求原告等4人應於文到3個月內將骨骸起掘，存放骨灰（骸） 存放設施或火化處理，逾期未改善者，將依違反墳墓設置管 理條例規定處3千元以上1萬元以下之罰鍰，並依殯葬管理條 例第56條第1項規定，予以限期改善，得按日連續處罰等語 。顯見被告之真意，係要求原告等4人應負起墳墓設置管理 條例第26條限期改正之作為義務，僅附帶告知若不作為，其 後續將依同條例第26條規定裁處罰鍰，並依殯葬管理條例第 56條第1項規定，按日連續處罰。換言之，墳墓設置管理條 例第26條第1項就違法設置墳墓行為之裁罰，係以行為人先 經主管機關命限期改正而不改正始另以行政處分予以處罰。 是以探求被告之真意及本件裁處罰鍰處分尚待被告後續另作 成行政處分始得確定，應認被告101年3月28日函係被告立於 主管機關之高權地位，就原告等4人確有私設墳墓之具體違 章行為，要求渠等為「於文到3個月內將骨骸起掘，存放骨 灰(骸)存放設施或火化處理」之作為義務，該函雖尚未作成 裁罰，惟就下命「限期改正」部分，已對外直接發生法效性 ，故應認被告101年3月28日函為行政處分，是以被告主張該 函非屬行政處分云云，尚不可採。
(二)次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由 書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給 予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求 或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風 俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏 事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序 法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為 具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始 、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所 具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處 分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃 兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論 基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分 無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條 第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補 充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大 明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受 法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷 能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般 人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程 度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘 未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶
存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效， 其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。(最高行 政法院101年度判字第18號判決參照)
(三)經查，本件原告指摘被告101年3月28日函有行政程序法第11 1條第7款之無效理由，係以該函違反法律不溯及既往原則、 消滅時效規定及從新從輕原則，均具有適用法律重大明顯之 瑕疵云云，惟查：
(1)原告主張系爭墳墓設置之時間為79年農曆7月份，有原告接 受柳營區公所訪談之臺南市柳營區公所違法殯葬行為查報與 取締訪談紀錄表附卷(原處分卷第40頁)可稽，則依行為時應 適用之法規即72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第2條 規定：「(第1項)本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。( 第2項)前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設 施‧‧‧。」第6條規定：「設置公墓，應備具左列文件報 請直轄市、縣（市）主管機關核准‧‧‧。」第14條規定： 「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，其應備文件 及地點之選擇，依第6條第1款、第6款、第7款及第7條之規 定。每一墓基面積不得超過第10條之規定。」第26條規定： 「(第1項)設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機 關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手 續者外，應限期於3個月內遷葬；逾期未遷葬者，處3千元以 上1萬元以下之罰鍰。(第2項)前項未遷葬之墳墓，由直轄市 、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經 營人、營葬者或墓主徵收之。」上開規定已揭示埋葬屍體， 除經主管機關核准之私人墳墓外，應於公墓內為之。而原告 於上開訪談紀錄亦稱，其不知道在私有土地上設置墳墓係違 法行為，則被告遂以101年3月28日函認定原告有在系爭土地 上違法設置墳墓，即非無據。又本件原告違法設置墳墓之行 為期間自79年農曆7月間某日起，迄被告作成101年3月28日 函止，違規設置墳墓行為之繼續期間涉及墳墓設置管理條例 （91年7月17日廢止）、殯葬管理條例（91年7月17日公布） 之適用。又按行為時殯葬管理條例第56條第1項規定：「違 反第22條第1項規定者，除處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰 鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必 要時，由直轄市、縣(市)主管機關起掘火化後為適當之處理 ，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」本 件雖被告101年3月28日函命原告限期改善時，墳墓設置管理 條例已經廢止，惟依行政罰法第45條第1項規定：「(第1項) 本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處， 於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、
第20條及第22條規定外，均適用之。」可知，本件私設墳墓 行為雖發生於行政罰法施行前，惟係在該法施行後始為裁處 ，仍有行政罰法之適用。再按行政罰法第5條規定：「行為 後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法 律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者 ，適用最有利於受處罰者之規定。」所稱法律或自治條例之 變更，應包括法規之修正或廢止。易言之，新舊法間如具有 同一性，經衡酌裁處前之舊法律或自治條例有利於受處罰者 ，縱該法律或自治條例業經廢止，仍得據以裁處，以貫澈從 新從輕處罰規定之意旨。是以本件被告101年3月28日函是否 有違反法律不溯及既往原則，即被告得否依墳墓設置管理條 例第26條或殯葬管理條例第56條等規定，作成行政處分，須 判斷上開條文規定之內容是否具有同一性及應否適用，並探 究墳墓設置管理條例與殯葬管理條例於相關規定條文間其構 成要件及立法目的，是否均有就違法設置墳墓事項予以規範 ，及其裁罰之輕重比較始能據以判斷。惟上開判斷顯非任何 人就行政處分之外觀一望即知其瑕疵，難認具有前揭論述所 指之「重大明顯」瑕疵，核與行政程序法第111條第7款規定 不合。是原告所指此部分情形，應僅屬原處分違法得否撤銷 之問題，而非屬無效事由，故原告以被告101年3月28日函違 反已廢止失效之法律為由，作成行政處分，及適用91年7月 施行之新法（殯葬管理條例）處罰79年8月間之行為，違反 法律不溯及既往原則，屬於重大瑕疵云云，請求確認該行政 處分無效，於法洵屬無據。
(2)復按行政罰法第5條規定，行為後法律或自治條例有變更者 ，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之 法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之 規定。另同法第27條第1項規定，行政罰之裁處權，因3年期 間之經過而消滅。惟行政罰法所稱之行政罰，須具備「裁罰 性」及「不利處分」之要件，若單純命違反義務人除去違法 狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，自非該法所稱之行政 罰。再查，被告101年3月28日函要求原告等「於文到3個月 內將骨骸起掘，存放骨灰 (骸)存放設施或火化處理」之限 期改正處分，僅係課予原告作為義務之不利之處分，並未具 有裁罰性，故非該法所稱之行政罰，自無行政罰法第5條從 新從輕原則及同法第27條裁處權時效之適用。是以原告主張 被告101年3月28日函有違反消滅時效及從新從輕原則之重大 明顯瑕疵云云，應係對法律之規定有所誤解，尚無可採。又 因被告101年3月28日函僅係對於原告作成「限期改正」之行 政處分，並不包括裁處罰鍰之行政處分，是以原告指摘被告
101年3月28日函就裁處罰鍰所適用之法律有違反法律不溯及 既往原則、消滅時效及從新從輕原則等重大明顯之瑕疵云云 ，亦無可採，並予敘明。
五、綜上所述，原告以被告101年3月28日函有違反法律不溯及既 往原則、消滅時效及從新從輕原則等重大明顯之瑕疵，據以 主張有行政程序法第111條第7款行政處分無效事由，起訴請 求確認該函之處分無效，為無理由，應予駁回；又本件事證 已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審 酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併 予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段 、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 洪 美 智