政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,104年度,511號
KSBA,104,訴,511,20160309,1

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第511號
民國105年2月17日辯論終結
原 告　振農水泥製品股份有限公司
代　表　人　王猛
訴訟代理人　張志明　律師
　　　　　　蔡佩樺　律師
被 告　高雄市政府水利局
代　表　人　蔡長展
訴訟代理人　王國龍
上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國10
4年10月2日103申035號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決
如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告辦理之「『甲、五號船渠整治美綠化工程（ 第二標）』『乙、後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後 續工程（第二標）』『丙、高雄市○○路區域（第一標）用 戶接管及寬頻管道工程（C區）』」採購案 (下稱系爭採購 案)，因不服被告以民國103年11月13日高市水利字第103370 17300號函(下稱原處分)，通知其有政府採購法（下稱採購 法）第31條第2項第2款、第8款規定事由，向其追繳押標金 「甲、五號船渠整治綠美化工程 (第二標)」 (下稱甲工程 )新臺幣(下同)200萬元、「乙、後勁溪中游段（青埔至後勁 排水）整建後續工程（第二標）」(下稱乙工程)800萬元及 「丙、高雄市○○路區域(第一標)用戶接管及寬頻管道工程 (C區)」(下稱系爭工程)647萬元，於103年11月28日向被告 提出異議；復不服被告103年12月12日高市水利字第1033775 4500號函之異議處理結果，提出申訴，遭申訴審議判斷：「 本件原處分及異議處理結果關於（一）招標機關向申訴廠商 追繳『五號船渠整治美綠化工程(第二標)』之押標金新臺幣 （下同）200萬元部分；及（二）招標機關向申訴廠商追繳 『後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後續工程（第二標 ）』之押標金800萬元部分，均撤銷。其餘申訴（即招標機 關向申訴廠商追繳『高雄市○○路區域（第一標）用戶接管 及寬頻管道工程（C區）』之押標金647萬元部分）駁回。」 原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。




二、本件原告主張︰
(一)原告與開源營造股份有限公司(下稱開源公司)並無基於意圖 影響決標價格而協議不為價格競爭之違反採購法第87條第4 項之情事：
1、按緩起訴處分者，性質上為檢察官經偵查後所為之附條件便 宜不起訴處分。又「被告於偵審中為認罪之陳述，動機不一 ，有衷心悔悟者，亦有為求身體上或精神上痛苦之解脫者， 更有係出於企圖得到某種利益或由於一定意圖而為之者，故 未必即與真實相符。檢察官偵查犯罪，對於非重罪之案件（ 死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪）， 法律賦予其訴追必要性之評價，於參酌刑法第57條所列事項 及公共利益之維護，並經被告之同意，附加課以被告履行刑 事訴訟法第253條之2第1項第3款至第6款所定一定負擔之義 務時，得為緩起訴。檢察官與被告如達成『認罪並向公庫或 指定之公益團體支付一定之金額，即給予一定期間緩起訴』 條件之協議，刑事被告據此向檢察官認罪。」最高法院98年 度台上字第5665號刑事判決意旨參照。本件原告參與系爭工 程招標所涉嫌之相關犯罪事實，不僅未經檢察官於偵查後起 訴，亦未經刑事審判程序加以認定，基於無罪推定及罪疑唯 輕原則，被告不宜僅以上揭緩起訴處分所認定之事實，即謂 原告構成採購法第31條第2項第2款及第8款情形。且原告前 代表人王朝皇及開源公司負責人王朝源就系爭工程所涉犯罪 事實於檢調偵查過程中，實際上係自始否認有違反採購法相 關規定情事，僅因偵查機關於偵查中，向王朝皇及王朝源表 示得以較便宜之方式辦理，要求其慎重考慮。王朝皇慮及不 再纏訟及訴訟經濟等因素，乃斟酌上揭意見，並認為公司經 營之重心應置於事業之上，始與檢察官協議以認罪協商之方 式處理，而有系爭緩起訴處分之作成。
2、被告於原處分作成前並未進行任何調查，故未查有任何證據 ，僅以檢察機關之緩起訴處分遽以作成原處分，惟事實上並 未有任何證據證明原告與開源公司就系爭工程標案曾有基於 意圖影響決標價格而協議不為價格競爭之情事。由臺灣高雄 地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)刑事案件偵查卷宗資料可 知，王朝皇及王朝源於偵查中均一再否認就系爭工程標案有 基於意圖影響決標價格而協議不為價格競爭之情事，亦無任 何證據可證明原告與開源公司參與系爭工程招標有任何協議 不為價格之競爭之行為，有下列證據供參：
(1)王朝皇99年5月17日於法務部調查局高雄市調查處(下稱高雄 市調處)調查筆錄稱：「開源營造股份有限公司的董事長王 朝源是我胞弟，2家公司資金及管理各自獨立…。」99年7月



12日於高雄地檢署詢問筆錄稱：「（問：振農公司的投標價 格如何決定？）時間比較久了，應該是下面部門算上來的， 經我同意。（問：投標前，有無與王朝源討論標價？）沒有 。（問：王朝皇（應為「源」之誤繕）是你們公司副總經理 ，為何沒有跟他一起討論？）振農的業務都是我在統籌，他 不管這一塊。」「（問：對於移送書認為你們有意圖影響決 標價格及獲取不當利益，而合意使振農公司不為價格之競爭 ？）我認為不實在，開源投開源的，振農投振農的，沒有協 商過。」
(2)王朝皇100年3月18日於高雄地檢署訊問筆錄稱：「（問：你 當時以振農公司投標此標案，你當時的投標是否有參考開源 的投標價？）這個投標價是從振農的業務單位寫出來的，與 開源沒有關係。」「（問：你有無參考開源的投標價？）我 不知道開源的投標價。」「（問：你們是否是兄弟一起討論 投標的事？）王朝源做他的事，我做我自己的事。我們是各 做各的。」可知原告與開源公司間彼此業務相互獨立、各自 運作。
(3)王朝源99年7月12日於高雄地檢署詢問筆錄稱：「(問：開源 公司的投標價格如何決定？)我和業務單位一起討論的。(問 ：投標前，有無與王朝皇討論標價？)沒有。」100年3月11 日於高雄地檢署訊問筆錄稱：「(問：你當時投標時，你是 否知道王朝皇有以振農公司的名義投標？)我事前不知道， 但是事後知道。(問：你與王朝皇有沒有事先商量？)沒有。 」於100年3月18日高雄地檢署訊問筆錄稱：「（問：你在投 標上開標案時，你是否知道王朝皇也有投標？）我是事後知 道。」
3、被告引用之刑事案件偵查中之筆錄，皆無法證明原告與開源 公司間有違反採購法第87條第4項情事：
(1)王朝皇於99年5月17日高雄市調處調查筆錄之回答，僅能證 明王朝皇個人單方面於投標前知悉開源公司之投標價，並無 法證明開源公司與原告有以契約、協議或其他方式之合意， 而使得開源公司或原告不為價格之競爭者。上開筆錄至多僅 能證明於投標前王朝皇個人單方面知悉開源公司之投標價， 並無任何證據顯示開源公司之任何人於投標前與原告有任何 合意不為價格競爭之情事。
(2)另依王朝源於上開調查筆錄稱：「（問：開源營造股份有限 公司與振農水泥製品股份有限公司之關係如何？公司款項之 動用須何人同意？）公司款項動用都須王朝皇同意才行」。 （問：振農水泥製品股份有限公司參與投標『高雄市○○路 區域(第一標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』是何人的主



意？）王朝皇的主意，當時因工程開標的資格放寬，振農公 司具有水電標資格才參與競標，因為振農公司需要拓展公司 業務，才會以振農公司陪同開源公司競標，因此我才知道振 農公司也參與該工程標案。‧‧‧開源公司是由我個人以實 際上的工程需要及成本核算來訂定投標價格，至於振農公司 的投標價格，則是王朝皇參酌開源公司的價格後，略為提升 標價後而訂出的投標價格。」綜上陳述可知，本件實係因為 王朝皇1人同時身兼開源公司的總經理及原告之實際負責人 ，而得以知悉開源公司之投標價格，王朝皇並因此自行決定 參酌開源公司的價格後，略為提升標價後而訂出的投標價格 ；然在整個投標前的過程中，開源公司並未與原告或王朝皇 有任何不為價格競爭之合意。再者，王朝皇單方面於投標前 知悉開源公司之投標價格，並不能遽然得出原告與他公司合 意圍標之結論。本件不僅刑事案件卷證內無任何證據得以證 明開源公司與原告有任何不為價格競爭之合意，實際上開源 公司亦無任何人與原告或王朝皇有任何合意不為價格競爭之 情事。
(3)被告援引100年3月11日及100年3月18日高雄地檢署訊問筆錄 ，王朝皇於上開筆錄稱：「當初是我用振農公司的牌投標， 我是要練習投標」「當初是要練習投標，所以用較高的金額 投標…」「…如果開源沒得標，我也可以有得標的機會。」 等語，並無任何不法之處，蓋原告負責人以原告的牌投標， 實屬當然之理，如何可構成借牌？再者，原告負責人欲以如 何之價格投標亦屬原告本於其公司之考量所作成之商業判斷 ，並非公司以外之人所能置喙，縱使投標僅係為了練習、不 以得標為目的，有何不法之可言？且由王朝皇上開回答可知 ，原告參與本件投標主要是為了練習投標，惟投標廠商單方 面決意以練習投標為目的參與投標，並不違反任何法律規定 ，被告以王朝皇上開回答內容欲證明原告有圍標之情事，於 法無據。
4、原告係以自己之名義參與本件標案，未有借用他人名義或證 件投標，原處分關於引用採購法第87條第5項之部分，業經 申訴審議判斷撤銷，被告訴訟代理人亦已於105年1月19日準 備程序中自承：「借牌係關於前面兩件被撤銷部分…」，本 件僅有採購法第87條第4項。故本件原告並無違反採購法第8 7條第5項，殆無疑義，原處分引用採購法第31條第2項第2款 「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」規定，追繳已發 還之押標金，應屬錯誤，而無所維持。
(二)原告前總經理王朝皇並未經原告授權與他廠商協議不為價格 之競爭，或借用他人名義或證件參與投標，倘其有逾越權限



之行為，僅應由其個人負擔採購法第87條第4項、第5項之刑 責，不應苛由原告繳回前已發還之押標金：
1、採購法主要規制對象係參與政府採購事件之行政機關與廠商 ，而採購法第31條第2項乃規定「機關得於招標文件中規定 ，『廠商有下列情形之一者』，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳……」，依文義解釋及目的解釋 而言，該條項所規範對象已明白指出係「廠商」之行為，當 不及於廠商以外之第三人行為，當然包括廠商之公司人員之 個人行為，其理至為明確。再者，公司經理人不法行為及事 實行為均不得成立代理，最高法院55年台上字第1054號判例 已有揭櫫此法旨。則在政府採購案件，未經授權而擅自為採 購法第31條第2項各款所定情形者，應由該行為之個人自負 相關刑事責任，尚不應苛由廠商繳回前已發還之押標金。 2、王朝皇於參與系爭工程標案時，僅為原告董事及總經理，並 未經原告授權得與他廠商協議不為價格之競爭，或借用他人 名義或證件參與投標等不法行為，倘其有逾越權限、擅自為 原處分所指摘之不法行為，實不應對原告生代理參與政府採 購案件之效力，而此既為其個人行為，理應由其自負相關刑 事責任，尚非可認屬於原告之行為，原告自無採購法第31條 第2項第2款及第8款之適用。
3、況且若將該個人行為擴張解釋而認原告有採購法第31條第2 項第2款及第8款之情形，顯然逾越該條項款規定之範疇，違 反法律保留原則而對於人民權利為不法之限制，原處分所為 之認定當然違法。
(三)被告追繳押標金之請求權已罹於5年時效，不得再為追繳押 標金之處分：
1、行政程序法第131條所定5年消滅時效，應自請求權可行使時 起算。按「行政程序法第131條第1項、第2項規定，公法上 之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。 公法上請求權，因時效完成而當然消滅。而公法上請求權之 消滅時效起算與民法同，除法另有明文規定外，應自請求權 可行使時起算。」最高行政法院99年度判字第1325號判決意 旨可資參照；再參行政院公共工程委員會 (下稱工程會)101 年3月7日工程企字第10100070460號函略以：「二、旨揭程 序，再經法務部101年3月1日法律字第10103101400號函略以 ：『追繳押標金是否適用行政程序法第131條5年時效及其時 效起算點等疑義，…獲致具體結論如下：『有關追繳押標金 既經目前法院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適 用行政程序法第131條以下之規定，其5年消滅時效期間，應 溯自請求權可行使時起算；至於請求權何時可為行使，應依



具體個案情形分別認定。』」是行政程序法第131條所定5年 消滅時效起算，與民法相同，皆應自請求權可行使時起算， 此時效制度目的係在：一、保護權利相對人，避免時日久遠 ，舉證困難而遭受不利益；二、尊重現存法秩序之安定，維 護法律平和；三、權利上之睡眠者，不值得保護；四、簡化 法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本等，在行政法領域 亦應嚴格恪守時效制度之要求，始能達致上開目的。 2、所謂「請求權可行使時」係指請求權人行使其請求權，客觀 上無法律上之障礙而言，與請求權人主觀上何時知悉其可行 使無關：
(1)按「民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在 法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙， 不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（本院31年 11月19日決議 (一））。權利人主觀上不知已可行使權利， 為事實上之障礙，非屬法律障礙。民法第182條之附加利息 ，性質上屬不當得利，權利人於不當得利返還請求權發生時 即得請求返還不當得利，其時效自請求權可行使時起算。」 「次查民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權 在法律上無障礙而言，請求權人因事實上之障礙，不能行使 請求權者，時效之進行不因此而受影響，權利人主觀上不知 已可行使權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙，此為本 院最近之見解。」最高法院95年度第16次民事庭會議決議、 同院97年度台上字第1027號判決意旨參照。故「請求權可行 使時」，係指請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙而 言，至其主觀上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論。 (2)關於採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金 之請求權，應自機關「可合理期待機關得為追繳時」起算其 消滅時效期間：按「二、政府採購法第31條第2項各款規定 機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於 廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使 追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平 ，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權 應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可 合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認 。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議 意旨參照。是本件被告依採購法第31條第2項第2款及第8款 向原告請求追繳押標金，其請求權應自可合理期待機關得為 追繳時起算其消滅時效期間，此係為避免參與投標之廠商長 期處於可能被行使追繳權之不安定狀態，故招標機關行使追 繳權自應有一定的時間限制。




3、本件「可合理期待機關得為追繳時」應認為「發還系爭工程 採購案押標金時」，抑或自「開標時」起算，則被告遲至10 3年11月13日方為系爭追繳押標金處分，其請求權顯已罹於 消滅時效：
(1)最高行政法院101年度判字第679號判決係以開標後發還押標 金之時點起算採購法第31條第2項之時效：「乙、（四）次 按機關依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中規定 廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳者，於其中任何一款情形成就時， 該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利；如 已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬於 公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5 年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共 通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法 關係（本院52年判字第345號判例參照）。民法第128條規定 ，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時， 係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原 則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未定清 償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照）， 是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權 成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。準此 法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其 所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並 得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算 。故本件上訴人於93年6月29日參加系爭採購案之投標時， 縱使有『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為』，且已領回其所繳納之押標金，因被上訴人得隨時請求 繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求 權時效亦應自『該追繳權利成立時即押標金之發還日』起算 。原審未查明系爭押標金追繳權利的成立日期，以正確計算 其請求權時效何時屆滿，卻以被上訴人係因雲林地院第一審 有罪判決時 (99年2月12日)始發現上訴人有影響採購公正之 違反法令行為，而認系爭押標金追繳處分的作成尚未逾行政 程序法第131條規定之5年時效，容有未洽。」 (2)又採購法第31條第2項追繳押標金請求權，其時效起算乃自 請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙而言，至其主觀 上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論，被告執上開見 解置辯，將造成時效制度形同虛設，蓋行使追繳權有5年之 時效限制，即是要求在時效期間過後，該法律秩序能歸於安 定，倘若以招標機關主觀知悉與否為標準，則只要招標機關



未發現其得行使追繳權，該追繳權將永不因時效經過而消滅 ，則該避免法律長久處於不安狀態之目的，即無法有效達成 。
(3)再參照工程會103年11月21日工程企字第10300435550號函檢 送「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時 點」會議紀錄所載，採購法第101條第1項第1款、第2款裁處 權時效之起算時點為「除經機關於開標前發現不予開標之情 形外，應自開標時起算。」等語。上開函文內容對於採購法 第101條第1項各款裁處權時效之具體起算時點，已為詳細具 體規範及說明；則為求法規範之一致性，避免採購法條文適 用產生矛盾，基於平等法理，對於同為借牌圍標之情，採購 法第101條第1項第1款、第2款及同法第31條第2項第2款及第 8款適用之時效計算方式應為同一，即應皆以「開標時」起 算消滅時效期間。故機關於決標後，即與得標廠商簽約，嗣 即進入履約階段，是以依現行工程實務作法，本件追繳押標 金時效起算點之認定，至遲應為「發還系爭工程採購案押標 金時」，亦即自請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙 時起算，此方符「發現可能性原則」。被告主觀上究在何時 知悉其可行使請求權，在所不論。故被告遲至103年11月13 日始向原告追繳押標金，已罹時效，要無疑義。蓋行使追繳 權5年之時效限制，即是要求在法定時效期間過後，該法律 秩序能歸於安定，倘若押標金追繳請求權之消滅時效係以招 標機關主觀知悉其權利存在與否為標準，則只要招標機關遲 未知悉其得行使追繳權，不論時間經過了20年、30年，該追 繳權之消滅時效仍無從開始起算，此結果將導致行政程序法 第131條第1項之時效規定形同虛設，立法者訂定時效制度之 目的，避免法律秩序長久處於不安狀態之目的，即無法達成 。遑論此種解釋結果，已遠悖於一般理智之人可合理期待被 告行使押標金追繳請求權之時點。
(4)行政機關於辦理政府採購時，對於投標廠商之投標文件應依 採購法及相關規定予以審查，工程會91年11月27日工程企字 第09100516820號函：「機關辦理採購有下列情形之一者， 得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標 文件內容有重大異常關聯者』處理：『一、投標文件內容由 同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同 一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號 碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電 話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、 其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。』」工程會另訂 定「政府採購錯誤行為態樣」，將政府採購各種可能發生之



違失情形予以規定，要求各行政機關於辦理政府採購時確實 遵守，其中第9點「可能有圍標之嫌或宜注意之現象」第（ 三）「押標金連號、押標金雖不連號但繳納票據卻由同一家 銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處 郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡相同、投標文件內容 雷同。」、第（五）「代表不同廠商出席會議之人員為同一 廠商之人員」，已明訂政府機關於審標或發還押標金時應注 意有圍標之嫌或宜注意之現象。
(5)本件原告於系爭工程標案開標後，因未得標而領回押標金時 ，委託領回押標金之人，與同屬被告招標之乙工程投標廠商 訴外人俊宗興營造有限公司(下稱俊宗興公司)開標後委託領 回押標金之人，均係委託同一位「王麗琴」代理領取押標金 ，就此不同投標廠商委託同一人出席領取押標金之現象，屬 工程會上開函釋「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者」及「政府採購錯誤行為態樣」規定之「可能有圍 標之嫌或宜注意之現象」，應可合理期待被告發現可能有圍 標之嫌，依工程會上開函釋及政府採購錯誤行為態樣之規定 ，不同廠商俊宗興公司及原告卻均由王麗琴代表出席會議領 回押標金之情形，足使被告懷疑有圍標之可能，且此跡象已 顯現於外，被告已得以知悉，其追繳押標金請求權之時效， 即應自此時開始起算。依最高行政法院102年11月份第1次庭 長法官聯席會議決議意旨，本件「可合理期待機關得為追繳 時」即得知悉可能圍標行為之時點，至少應為發還系爭工程 採購案押標金之時，亦即由同一位王麗琴代理原告領取押標 金之96年10月2日時點，客觀上疑似圍標之跡象已顯現於外 ，即可合理期待被告行使其追繳押標金請求權。從而，被告 之追繳押標金請求權至101年10月1日已罹於時效，而被告遲 至103年11月13日始作成原處分追繳押標金，顯不合法。(四)工程會89年1月19日 (89）工程企字第89000318號函 (下稱 89年1月19日函)未依法發布並送立法院，不生效力，原處分 以上函認定原告有影響採購公正之違反法令行為，而對原告 追繳已發還之押標金，顯屬違法：
1、按採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為」，係指法律就發生同條項所定採購 機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關 在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型， 補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行 政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。 主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一 般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令



之性質。復按中央法規標準法第7條：「各機關依其法定職 權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布 ，並即送立法院。」法規命令具有創設性，與法律有同一效 力，其未依法發布，不生效力。又法規命令之發布方式，得 張貼機關之佈告欄，或刊登政府公報，或利用報刊等大眾傳 播工具廣為宣布。又採購法之主管機關就特定之行為類型， 事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款之行為，而非 於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否 為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性 及預見可能性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主 管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失 採購法建立公平採購制度之立法意旨。故主管機關依採購法 第31條第2項第8款之授權所為之認定，屬於對多數不特定人 民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自屬 法規命令。經查，本件被告據以作成原處分之工程會89年1 月19日函，係主管機關工程會事先一般性認定屬於採購法第 31條第2項第8款之行為，依上開說明，系爭函之性質為法規 命令，應屬無疑。最高行政法院102年度判字第770號、第79 2號、第793號判決及104年度判字第239號判決理由意旨參照 。
2、又上函係由工程會發函予行政院衛生署中醫藥委員會，副知 「行政院衛生署、行政院公共工程委員會法規委員會、採購 申訴審議委員會、企劃處(網站)」，並未以張貼於機關之布 告欄，或刊登政府公報，或利用報刊等大眾傳播工具廣為宣 布之方式為發布，且亦未於發布後即送立法院，系爭函因未 具備法規命令之生效要件，而未生效。從而，即令投標廠商 有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性 認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購 法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金等情。並聲明 求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）關於追 繳系爭工程之押標金647萬元部分均撤銷。
三、被告則以︰
(一)原告因實際參與被告辦理系爭工程採購案投標，違反採購法 第87條第4、5項規定，案經高雄地檢署偵查，於101年3月30 日以100年度偵續字第275號、101年度偵字第8786號緩起訴 處分書(下稱系爭緩起訴處分書)偵結，其處分書內容已認定 略以：「核被告王○皇、王○源所為，係共同違反政府採購 法第87條第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以 協議使廠商不為價格之競爭、第87條第5項前段意圖影響採 購結果而借用他人名義或證件投標之罪嫌…。振農公司…則



因其負責人執行業務涉犯上開採購法之罪嫌，應依同法第92 條之規定處罰之。…」原告所犯情節違反採購法及相關函釋 規定，甚為明確。原告負責人實際參與投標並繳納押標金， 與本案訴外人係共同違反採購法第87條第4項之意圖影響決 標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭， 其犯罪事實已揭示於緩起訴書，被告爰於103年11月13日以 原處分通知原告違反採購法第87條第4、5項規定，而有同法 第31條第2項第8款之情事，限期原告繳回採購案之押標金， 洵非無據。
(二)為確認採購案押標金向原告追繳時效，被告前函請採購法主 管機關工程會釋示，經該會103年10月24日以工程企字第103 00355680號函釋覆略謂：「至押標金之追繳時效，本會101 年3月7日工程企字第10100070460號函已有釋例，併請查察 102年11月5日最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席 會議決議二（公開於司法院網站）：『政府採購法第31條第 2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件 事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難 期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期 間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述 公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時 效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應 個案具體審認。』」原告所陳追繳押標金起算點之認定，應 為「發還工程採購案押標金時」，惟查原告於涉及違反採購 法第87條之事實未經檢察機關偵查終結前猶未揭露，被告自 無從知悉其涉犯情節事實，何以期待得以行使請求權？核與 前揭最高行政法院法官聯席會議決議意旨未合。被告係自10 3年3月17日由其他機關來函始獲悉原告違反採購法之事實， 原處分係於103年11月13日去函通知並於翌日送達予原告， 縱排除知悉日起算，以請求權利成立採計起算時點，緩起訴 日係於101年3月30日，以此起算請求權時點，仍未逾公法上 5年請求權時效。
(三)本件原告參與被告辦理系爭工程採購案投標，確有違反採購 法第87條第4、5項規定，已經原告實際負責人證述明確： 1、99年5月17日王朝皇於高雄市調處調查筆錄稱：「(問：前述 『高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區) 』，你既是振農水泥製品股份有限公司之實際負責人，又是 開源營造股份有限公司之董事，為何要同時以開源營造股份 有限公司及振農水泥製品股份有限公司2家廠商名義投標？) 因為時間久遠，詳情我記不太清楚，但基本上都是為了增加 得標率，減少廢標率。(問：投標前，你是否知悉開源公司



之投標價？)關於開源公司之投標價，投標前私下我會先行 詢問開源公司負責繕寫標單的經辦人，所以我事前知悉開源 公司之投標價…。」
2、99年5月17日(被告誤植為14日)王朝源於高雄市調處調查筆 錄：「(問：你等除以開源營造股份有限公司之名義，參與 高雄市政府工務局下水道工程處於96年10月02日辦理決標之 『高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區) 』外，有無另以振農水泥製品股份有限公司參與投標？)有 的。振農公司參與投標的部分是王朝皇主導，我以開源公司 參與該工程競標有關投標的資料及價格均須上陳王朝皇過目 ，所以王朝皇可以得知開源公司的競標價格。(問：前述振 農水泥製品股份有限公司參與投標『高雄市○○路區域(第1 標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』是何人之主意？)王朝 皇的主意，當時因工程開標的資格放寬，振農公司具有水電 標資格才參與競標，因為振農公司需要拓展公司業務，才會 振農公司陪同開源公司競標…。(問：前述『高雄市○○路 區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』，你同時以開 源營造股份有限公司及振農水泥製品股份有限公司2家廠商 名義參與投標，投標價格如何決定？)開源公司是由我個人 以實際上的工程需要及成本核算來訂定投標價格，至於振農 公司的投標價格，則是王朝皇參酌開源公司的價格後，略為 提升標價後而定出的投標價格。」
3、100年3月11日王朝皇於高雄地檢署訊問筆錄稱：「(問：『 96年高雄市政府水利局辦理之高雄市○○路區域(第1標)用 戶接管及寬頻管道工程(C區)』的借牌投標情形為何？)當初 我是用振農公司的牌投標，我是要練習投標。(問：上開標 案的投標金額如何決定？)當初是要練習投標，所以用較高 的金額投標，因為他們沒有計算標價的經驗，詳細過程我已 經忘記了。」
4、100年3月18日王朝皇於高雄地檢署訊問筆錄稱：「(問：高 雄市○○區段的標案是否以振農公司的名義投標？)是。(問 ：你當時投上開標案的目的為何？你是否知道開源公司要去 投標？)當時振農公司主要是練習投標，其他就不重要了。 我當時知道王朝源要投標此標案。(問：你為何要投標上開 標案？)我覺得投標沒有甚麼很大的關係，或許會增加投標 的家數，如果開源沒得標，我也可以有得標的機會。(問： 為了怕開源沒得標，而是你得標，你的投標價是否會先了解 開源的投標價再去投標。)有可能，應該是。」(四)按採購法第31條第2項第8款略以：「廠商有下列情形之一者 ，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：



八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」暨工程會89年1月19日函：「如發現廠商有採購法…或 其人員涉有犯採購法第87條之罪者，茲依採購法第31條第2 項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行 為，其押標金應不發還或追繳。」前開第8款之適用須工程 會認定，查前述訊問筆錄原告之實際負責人，實際參與系爭 採購案投標，以高於開源公司之投標價格參與採購案投標， 已屬採購法第87條之情事致有影響採購公正之行為等語，資 為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有 系爭採購案之決標公告、系爭緩起訴處分書、原處分、異議 處理結果、申訴審議判斷書附本院卷可稽，堪信為真實。本 件原處分雖以原告有採購法第87條第5項及第4項事由，而依 同法第31條第2項第2款、第8款規定，向其追繳甲工程押標 金200萬元、乙工程押標金800萬元以及系爭工程押標金647 萬元，惟因其中關於涉犯同法第87條第5項部分，僅及於甲 、乙工程部分，而該2工程部分已經本件審議判斷予以撤銷 ，故就本件系爭工程部分原處分僅係以原告有涉犯採購法第 87條第4項之罪，而依同法第31條第2項第8款規定，向原告 追繳押標金，此亦為兩造所不爭，先予敘明。故本件兩造之