高雄高等行政法院判決
104年度訴字第351號
民國105年3月8日辯論終結
原 告 徐垣鎧
訴訟代理人 江大寧 律師
被 告 高雄市政府工務局養護工程處
代 表 人 吳瑞川
訴訟代理人 劉書齊
鍾文彬
吳樺一
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民○000
○0○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（被告民國104年1月30日高市工養處岡字第10470625200號函）均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
一、程序事項︰
（一）本件被告代表人原為趙建喬，嗣於訴訟繫屬中變更為吳瑞 川，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。（二）按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。 （第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言 詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條 第1項、第2項分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之 聲明為⑴先位聲明：「確認原告所有坐落高雄市○○區○ ○段000○000○號土地（下稱系爭土地）公用地役關係不 存在」；⑵備位聲明：「撤銷被告民國103年2月11日高市 工養處岡字第10370684900號及104年1月30日高市工養處 岡字第10470625200號函」，嗣於105年3月8日本院行言詞 辯論程序時，將訴之聲明變更為⑴先位聲明：「確認被告 103年2月11日高市工養處岡字第10370684900號函及104年 1月30日高市工養處岡字第10470625200號函行政處分無效 」；⑵備位聲明：「一、訴願決定及原處分（被告103年2 月11日高市工養處岡字第10370684900號函及104年1月30 日高市工養處岡字第10470625200號函行政處分）均撤銷 。二、確認系爭土地公用地役關係不存在。」被告對於原 告訴之變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定
，應予准許。
二、事實概要︰
原告所有系爭土地位於高雄市梓官區大舍西路4巷內，原告 於104年1月15日以存證信函向被告申請確認系爭土地是否為 既成道路，經被告以104年1月30日高市工養處岡字第104706 25200號函（下稱被告104年1月30日函）復略以：「查旨揭 事項，業經本處於103年1月28日召開協調會辦理會勘審認系 爭土地屬供公眾通行具有公用地役關係之既成道路，並以10 3年2月11日高市工養處岡字第10370684900號函（下稱被告1 03年2月11日函）送會勘紀錄確認在案，自可認屬本處已為 正式之認定。至本市○○道路○○○○○○○000號解釋意 旨，因囿於政府經費困難，尚無法辦理全面之徵收補償。」 等語，原告不服，提起訴願，經訴願決定以上開被告104年1 月30日函非行政處分為由不受理。原告仍不服，遂提起本件 行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）被告認系爭土地為既成道路，成立公用地役關係，對原告 在其上設置圍籬與三角錐、放置貨櫃等行使所有權之行為 ，認為屬道路障礙物，指稱原告涉犯公共危險罪而函送臺 灣高雄地方法院檢察署偵辦，之後原告獲不起訴處分，被 告在上開函送之後並派員將上開貨櫃屋移除，侵害原告對 系爭土地之所有權，為此原告提起本件確認訴訟，請求確 認系爭土地之公用地役關係不成立（不存在），自難謂無 確認之法律上利益，應屬適法。又既成道路公用地役法律 關係之成立，係因具有一定之事實及條件而成立，並非係 因行政機關作成行政處分而形成，故原告是否曾對被告就 相關函文認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影 響本件系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之 適法性，是被告103年2月11日、104年1月30日等函所為系 爭土地為既成道路之認定，僅係告知並陳述其認已有事實 性狀態成立公用地役關係，並非就系爭土地作成設定公用 之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，核該等函文 性質，僅為單純事實之敘述、理由之說明，對原告之權利 義務並未發生新的不利影響，故非行政處分，當無「確認 訴訟補充性」之適用，原告提起本件訴訟，程序上自屬合 法。
（二）依司法院釋字第400號解釋理由書意旨可知，既成道路成 立公用地役關係之要件須為：(1)供不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事。(3)經歷之年代久遠而
未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必 要，故被告主張系爭土地為成立公用地役關係之既成道路 ，自應舉證系爭土地符合上開要件。本件系爭土地坐落高 雄市梓官區大舍西路4巷南邊，其先前舖設為道，乃原告 前手黃嘉吉提供予建商使用之私設道路，就使用目的而言 ，僅供上門洽詢或購買預售屋之客戶便利通行或省時之用 ，並非供不特定人通行之使用，更與當地居民通行之必要 無關。況且，當時即便系爭土地並未提供給當地居民通行 ，居民尚可經透過其他道路（即後來之大舍西路1~3巷及5 巷）取得對外聯絡，足見系爭土地經原告前手鋪設道路供 特定建商使用，此情形與因時效而形成之既成道路不同。 況且，原告先前在系爭土地上設置貨櫃屋及三角錐警示， 明確表示反對供公眾通行之意思，據此，堪認系爭土地無 已供人車通行，經歷之年代久遠而未曾中斷之情形，揆諸 上揭司法院解釋意旨，系爭土地顯非具有公用地役關係。 再者，系爭土地之地目為旱，使用分區為鄉村區，為非都 市計畫土地，且使用地類別為乙種建築用地，是以系爭土 地之地目既非道，非屬道路用地，被告不為詳細調查，即 遽認系爭土地為既成道路，具有公用地役關係，實欠適法 之理由，且若系爭土地原本即為既成道路供公眾通行，何 以原告前手得提供與建商作為私設道路使用。系爭土地既 非供不特定公眾通行使用之既成道路，被告亦未能積極證 明系爭土地符合不特定之公眾通行所必要、公眾通行之初 土地所有權人無阻止情事、經歷之年代久遠未曾中斷等公 用地役關係之成立要件，自難謂系爭土地存在公用地役關 係。
（三）高雄市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主 管機關為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」 是以關於既成道路認定，應認為高雄市政府工務局方有管 轄權，其下轄機關並無權限。又高雄市政府另定有「高雄 市現有巷道改道或廢止辦法」，其第2條明定主管機關為 高雄市政府工務局，及第10條明定高雄市現有巷道評議小 組設置要點由高雄市政府工務局另定之，益證有權責辦理 高雄市既成巷道業務之機關，依法應為工務局，而非被告 。再參考鄰近臺南市建築管理自治條例第6款第3項明定： 「前兩項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市 土地由工務局辦理。」無論是都發局或工務局，都屬於一 級機關，只有一級機關方有權限，其下轄機關無事務權限 。是以，被告並無權責可認定系爭土地具有公用地役關係
，依據行政程序法第111條第6款規定，其所為103年2月11 日函及104年1月30日函應屬無效。
（四）市區道路條例第1條明確規定主管機關非二級機關，而是 市政府本身，又高雄市市區道路管理自治條例第2條亦規 定，主管機關為一級機關工務局，並非被告，該等法規均 足以證明被告非管轄機關。至被告組織規程第3條，僅規 定被告有「保養、修護、改善」之權責，並無認定既成道 路之權責，文義上非常明顯。另高雄市建築管理自治條例 及高雄市現有巷道改道或廢止辦法確實將關於既成道路相 關類別之事務權限歸屬於工務局管轄，由此推知高雄市政 府應係將既成道路認定此一細目歸屬工務局管轄，方符法 規本旨等情。並聲明求為判決⑴先位聲明：確認被告103 年2月11日函及104年1月30日函行政處分無效；⑵備位聲 明：一、訴願決定及原處分（被告103年2月11日函及104 年1月30日函行政處分）均撤銷。二、確認系爭土地公用 地役關係不存在。
四、被告則以︰
（一）按行政訴訟法第6條第3項規定，確認訴訟於原告得提起或 可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不 得提起之，故本件既經被告以103年2月11日函送會勘紀錄 作成確認系爭土地為既成道路之行政處分，為除去該行政 處分之效力，原告理應提起撤銷訴訟，撤銷該確認性質之 行政處分始屬正當，原告逕提起確認訴訟自非合法。（二）原告於102年12月22日以鐵皮圍籬將高雄市梓官區大舍西 路4巷巷道封阻致影響人車通行，經當地民眾陳情，被告 爰於103年1月28日辦理會勘，並依會勘結果審認系爭土地 為公眾通行所必需，屬具有公用地役關係之既成道路，並 以103年2月11日函送會勘紀錄予原告確認在案，是該會勘 紀錄結論業已明確具體對外表示系爭土地屬既成道路，即 對外發生法律效力，自屬被告所作成確認性質之行政處分 。惟原告未就被告103年2月11日函送會勘紀錄之確認處分 提起訴願，即逕對之提起撤銷訴訟自非合法。至被告於10 4年1月30日函副知原告，業經103年1月28日召開協調會辦 理會勘審認系爭土地屬公眾通行具有公用地役關係之既成 道路等語，僅係重申103年2月11日函文意旨，並敘明高雄 市既成道路囿於政府經費困難，尚無法辦理全面徵收補償 ，故係就原告之請求事項所為單純之敘述及理由說明，並 非本於行政權而對人民所為之單方行政行為，不因該項敘 述或說明而生法律上之效果，亦非對人民之請求有所准駁 ，核其性質，應屬觀念通知，並非行政處分，故原告就被
告104年1月30日函提起撤銷訴訟亦非合法。（三）參照78、79年航照圖，系爭道路位置與今位置相同，可知 該道路至遲於78年以前即已存在，且現場有多處臺電電桿 於63年即已設立完成，故年代久遠至明。又系爭道路於78 年即連接大舍西路（臺19甲線）與大舍北路1巷，均與鄰 近道路形成路網，確供不特定人通行，並依會勘現場里長 及當地居民佐證於通行之初，土地所有權人並無阻止之情 事。系爭道路符合既成道路之要件，於公法上應認已有公 用地役關係存在，是土地所有人就該土地所有權之行使應 受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人使用。（四）依市區道路條例第1條規定，高雄市市區道路主管機關為 高雄市政府，又依高雄市市區道路管理自治條例第1條、 第2條第1項規定，高雄市政府工務局對於市區道路（含既 成道路）設施應具有維護及使用管理權限。系爭土地位於 高雄市梓官區屬被告岡山養護工程隊轄管區域，本於對系 爭道路有保養、修護、改善等權責，且既成道路亦屬市區 道路範圍，故在進行保養、修護、改善及使用管理等前提 下，必須先認定是否為既成道路，方可辦理後續道路保養 、修護、改善及使用管理等事宜。換言之，依據高雄市市 區道路管理自治條例及被告組織規程規定，高雄市政府工 務局及被告均應具有認定既成道路之權責。再按高雄市建 築管理自治條例第1條、第2條、第4條第1項第1款規定， 具有公用地役關係之現有巷道（既成道路）得申請高雄市 政府工務局指定建築線後申請建築，惟此亦未明定工務局 具有認定既成道路之權責，故亦僅能從解釋上認定指定建 築線之前提必須先認定是否具有既成道路公用地役關係， 並據以得出依建築法規高雄市政府工務局亦具有認定既成 道路之權責。
（五）針對建築法規中指定建築線及市區道路之養護均有涉及認 定既成道路為前提之必要，爰此，高雄市政府工務局遂於 101年5月11日召開「因申請建築時指定之『現有巷道』與 其他規定道路（既成道路）認定及廢止等業務權責分工」 會議，並依照會議結論作以下業務分工：涉及現有巷道及 都市計畫區內之既成道路認定及廢止屬建築管理處權責； 涉及非都市計畫區內之既成道路認定及廢止屬被告權責。 而此業務權責分工係基於前揭相關法規所作之內部分工， 並無牴觸相關法規之疑義。
（六）依高雄市現有巷道改道或廢止辦法第1條、第2條、第3條 第1項第1款及第4條規定所示，有關現有巷道之改道或廢 止，高雄市政府工務局為主管機關，具有相關認定權責，
惟其中並未提及既成道路認定權責為高雄市政府工務局， 且上開辦法是針對現有巷道之改道或廢止，並非針對既成 道路認定，故二者並無必然之關連性。另由高雄市現有巷 道改道或廢止辦法第10條規定及高雄市政府工務局現有巷 道評議小組設置要點第1條規定，雖可認定評議小組對於 現有巷道認定疑義及爭議具有審議權限，惟此亦僅針對現 有巷道，與既成道路認定本身仍有不同，爰此，尚無法從 「高雄市現有巷道改道或廢止辦法」及「高雄市政府工務 局現有巷道評議小組設置要點」即確認既成道路認定之事 務管轄權限僅限於一級機關工務局。
（七）被告就系爭土地是否既成道路認定事宜具有事務管轄權限 ，依權限所作成之既成道路認定行政處分具有其效力，並 無行政程序法第111條第6款無效事由等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有土 地登記謄本、原告104年1月15日存證信函、被告103年2月11 日函及104年1月30日函等附本院卷可稽，應堪認定。兩造之 爭點為：被告104年1月30日函是否為行政處分？被告103年2 月11日函及104年1月30日函是否具備行政程序法第111條第6 款之無效事由而屬自始、當然、確定無效？被告就系爭土地 屬既成道路之認定是否具備事務管轄權限？系爭土地是否為 既成道路而成立公用地役關係？以下分述之。
（一）關於被告104年1月30日函之定性： 1、按行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除依 訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，行 政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為，係屬典型之行政 處分外，因有無法效性，尚有所謂「觀念通知」、「重複 處分」與「第二次裁決」等型態。所謂「觀念通知」係指 行政機關對外所為公法上之單方行為，純屬單純之意思通 知，對於當事人申請事項並無准駁之表示，亦不生法律上 之任何效果，自不得為行政訴訟之標的；所謂「重複處分 」係指行政機關在第一次裁決後，本於原處分之事實及法 律狀況所為之行政處分，且無意在原處分之外，增加新的 規制效果，故其確定救濟期間仍以第一次裁決起算為準， 而不具法效性；而「第二次裁決」是指原行政處分發生形 式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原 行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新 為實體上審查，另為裁決而言。是以重複處分與二次裁決 區別之判斷準則，主要在於作成二次裁決前，原處分機關
有無重新作實體審查，只要行政機關有重新實體審查之情 事，縱使結果並未改變原處分之事實及法律狀態而續予維 持原處分，仍應視為二次裁決。
2、經查，原告固曾收受被告103年2月11日函送之會勘紀錄一 份，且該函文並無任何教示記載，遂於104年1月15日委託 律師代擬存證信函予被告，表示：「本人多次欲使用系爭 土地，如放置貨櫃等，貴處竟要求本人移除。但貴處又未 明確認定系爭土地屬既成道路，請貴處於文到15日內確認 ，如認定為既成道路，並應依法向本人給付徵收或徵用之 補償金。逾期者將逕依民法所有權之規定，依私有土地方 式使用之。」等語，隨後被告即派員與原告再度至現場勘 查，經兩造在場協調溝通無果後，被告始作成104年1月30 日函文，表示：「查旨揭事宜，業經本處於103年1月28日 召開協調會辦理會勘審認系爭土地屬供公眾通行具有公用 地役關係之既成道路，並以103年2月11日高市工養處岡字 第10370684900號函送會勘紀錄確認在案，自可認屬本處 已為正式之認定。至本市○○道路○○○○○○○000號 解釋意旨，因囿於政府經費困難，尚無法辦理全面之徵收 補償。」等語，嗣後被告於本院準備程序及言詞辯論期日 均自承被告作成104年1月30日函以前，卻曾再度與原告前 往現場重新會勘，伊有依據當時會勘之現場狀況重新為實 質審認，而認定系爭土地現狀仍未改變103年1月28日協調 會議之會勘結論，故於104年1月30日函再次重申1年前之 會勘意見，並肯認被告經重新斟酌後並未改變系爭土地確 為既成道路之認定之事實，有被告前揭二函、原告104年1 月15日存證信函、本院104年12月23日準備程序筆錄、105 年3月8日言詞辯論筆錄等文件在卷可佐（見本院卷第14至 22、130、194頁），則揆諸前揭行政處分定義之說明，被 告104年1月30日函係被告經重新為實體審查後，仍未改變 被告103年2月11日函所依據之事實及法律狀態，而再次重 申前處分之結論，是被告104年1月30日函應屬二次裁決， 既非觀念通知，更非重複處分，仍應自該處分送達起發生 處分之法效性，合先敘明。
（二）關於先位聲明部分：
1、按公法上，法律抵觸憲法（憲法第171條）或命令抵觸法 律或憲法（憲法第172條）皆無效。惟行政處分如因違反 法律規定或違反公序良俗，即不論情節之輕重，即一律無 效，則有礙於法律安定及行政目的。因此，基於法律安定 之要求，行政處分雖罹有瑕疵，亦先暫時使其存在，相對 人如未及時提起行政爭訟，請求有權機關予以撤銷，則可
永久存在。惟行政處分如罹有特別重大而又明顯之瑕疵， 基於實質正義，則仍應使其自始、當然、確定無效。而為 避免判斷上之爭議，行政程序法第111條規定：「行政處 分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中 得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者 。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可 之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者 。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事 務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」依此，立 法者對行政處分之無效採重大明顯說，第1至6款乃是重大 明顯說之例示，行政處分凡罹有該條第1至6款之瑕疵者， 即可抽象認定為重大及明顯之瑕疵，是為絕對之瑕疵，構 成絕對之無效原因。是以同條第6款所謂缺乏事務權限者 ，其所欠缺事務管轄權限亦必限縮於重大明顯之情事，諸 如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則，如由議 會代替行政機關作成處分行為，或如教育行政機關核發建 築執照、由衛生行政機關發給駕駛執照，這類瑕疵「如同 寫在額頭上」，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方 屬無效；反之，如未達到重大明顯程度，欠缺事務管轄權 限之行政處分，充其量為違法，違法不外撤銷而非無效， 此觀行政程序法第18條規定即可明瞭，欠缺事務管轄權限 既可因補正而生效，尚非當然無效之行為（參見學者吳庚 著，行政法之理論與實用增訂11版，第393至394頁）。 2、查原告先位聲明訴請確認被告103年2月11日及104年1月30 日函文無效，其理由無非係以高雄市建築管理自治條例第 2條、高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條、第10條、高 雄市現有巷道評議小組設置要點第2點等規定，主張被告 就高雄市轄區內既成道路之判定不具事務管轄權限，故依 前揭行政程序法第111條第6款規定，被告前揭二函係屬自 始無效之行政處分云云。惟查，高雄市政府組織自治條例 第6條規定，高雄市政府下設30局處，高雄市政府工務局 為其一級機關；另高雄市政府工務局組織規程第3、8條明 定建築管理處、工程企劃處、資訊室、秘書室為其內部處 室單位，至於其下設之新建工程處、養護工程處、違章建 築處理大隊，則另訂組織規程；而高雄市政府工務局養護 工程處組織規程第1至3條亦明定其授權依據及執掌事項之 內容，第5至7條設有獨立之人事、會計及政風單位，則被 告既具有單獨之組織法規及獨立之編制與預算，即屬行政 程序法第3條第1項所指之行政機關，並屬高雄市政府轄下 之二級機關，自得以其名義獨立作成行政處分。佐諸市區
道路條例第1、2、4條規定，市區道路主管機關在直轄市 為直轄市政府，負責市區內所有道路之修築、改善、養護 、使用、管理及經費籌措等事項；嗣後高雄市政府並依前 揭市區道路條例第32條第2項規定之授權，制定高雄市市 區道路管理自治條例，第2條第1項明定市區道路維護、使 用管理主管機關為高雄市政府工務局，而既成道路之認定 既屬市區道路之使用管理事務，則該項事務亦可認屬高雄 市政府工務局主管之事務。惟被告既屬高雄市政府工務局 下設之行政機關，姑不論高雄市政府工務局有無透過團體 管轄權限將上開事務移轉予被告負責，其原本即承高雄市 政府工務局局長之命，綜理處務；況且原告亦因被告曾於 103年1月28日召開協調會認定既成道路，遂誤以為被告有 受理權限而以104年1月15日存證信函申請被告給予明確認 定，則被告就系爭土地認定係屬既成道路而予以使用管理 ，並分別作成被告103年2月11日及104年1月30日函文之處 分，顯然不具備一般人明顯可見無此事務管轄權限之情事 ，縱使被告果真欠缺既成道路認定之事務管轄權限，其所 欠缺之事務管轄權限尚未達到重大明顯之程度，揆諸前揭 行政程序法第111條第6款規定之說明，被告前揭處分即未 該當自始無效之程度。乃原告先位聲明訴請確認被告前揭 二處分無效云云，自屬無據，不應准許。
（三）關於備位聲明第1項部分：
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定 ，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴 訟法第4條第1項定有明文，又原告起訴不合程式或不備其 他要件者，行政法院應以裁定駁回之，同法第107條第1項 第10款亦規定明確。是依行政訴訟法第4條規定向行政法 院提起撤銷訴訟，須經訴願前置程序始得為之，如其未經 訴願程序，遽行提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備要件，行 政法院應以裁定駁回之。經查，原告就被告103年2月11日 函未經提起訴願程序，即對之提起撤銷訴訟，已然違背行 政訴訟法第4條第1項規定，雖被告103年2月11日函未載教 示期間，然原告自承其於103年2月間即已收受該函（見本 院卷第130頁），則其於104年9月1日向本院起訴時，顯已 逾行政程序法第98條第3項規定之1年法定期間，本院亦無 從依訴願法第14條第4項規定移送予訴願機關，是原告單 就被告103年2月11日函訴請撤銷部分，自難認為合法，應 予駁回。
2、次按地方自治為憲法所保障之制度，地方自治團體在憲法 及法律保障之範圍內，享有自主組織權及對自治事項制定 規章並執行之權限（司法院釋字第498號及第527號解釋參 照）。而高雄市政府組織自治條例第2條第2項規定：「本 府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人 員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管 轄權分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。」又 高雄市政府依據高雄市政府組織自治條例第6條規定訂定 高雄市政府工務局組織規程，依該組織規程第3條第1款規 定，明定有關現有巷道之認定及廢止，係屬高雄市政府工 務局掌理之事項。又按高雄市政府為實施建築管理，以維 護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，依據 建築法第101條規定，於101年11月5日以高市府工建字第 10136572200號令制定公布高雄市建築管理自治條例，並 自公布日施行，其第2條規定：「本自治條例之主管機關 為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」第4條 規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2 公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申 請建築：一、具有供公眾通行之公用地役關係。‧‧‧」 由是觀之，高雄市建築管理自治條例已將具公用地役關係 之既成道路包含於現有巷道之範圍內，而該條例之執行機 關、高雄市市區道路管理自治條例明定之主管機關，乃至 高雄市政府工務局組織規程第3條第1款所指現有巷道認定 及廢止之權責機關，均為高雄市政府工務局，則高雄市政 府已將其自中央授權主管之事務，基於團體管轄權限將既 成道路認定權責劃歸予其一級機關之高雄市政府工務局負 責，而非二級機關之被告。雖被告辯稱伊係基於高雄市政 府工務局101年5月11日召開「因申請建築時指定之『現有 巷道』與其他規定道路（既成道路）認定及廢止等業務權 責分工」會議，並依照會議結論作以下業務分工：涉及現 有巷道及都市計畫區內之既成道路認定及廢止屬建築管理 處權責；涉及非都市計畫區內之既成道路認定及廢止屬被 告權責。為此被告基於前揭高雄市政府工務局所為業務權 責分工而取得都市計畫區域以外既成道路認定之權限云云 ，並提出高雄市政府工務局101年5○00○○市○○○○○ 00000000000號函一份供參（見本院卷第138至139頁）。 然查，高雄市政府工務局前揭函文送達對象均該局內部單 位及被告，並未依高雄市政府組織自治條例第2條明定於 各局處組織規程或依行政程序法第15條第3項予以公告， 而高雄市政府工務局及被告之組織規程亦未因前揭函文而
配合修正調整雙方之事務管轄權限，足見都市計畫區域外 之既成道路認定仍屬高雄市政府工務局之權責，與被告無 涉。依此，被告就系爭土地究否屬於既成道路，欠缺事務 管轄權限，乃被告遽以其自己名義作成系爭土地應屬既成 道路之認定，自非適法，從而原告主張被告就該事務不具 備管轄權限乙節，洵屬有據。
（四）關於備位聲明第2項部分：
再查，系爭土地是否足以認定為既成道路，係屬高雄市政 府工務局之事務管轄權限，與被告無涉乙節，已如前述， 則原告復以被告為對象，訴請其應確認系爭土地公用地役 關係不存在云云，明顯欠缺被告適格，雖經審判長曉諭後 ，原告仍無意變更，則原告此部分訴訟即屬欠缺權利保護 必要，應予駁回。
六、綜上所述，被告103年2月11日及104年1月30日函並無重大明 顯欠缺事務管轄權限之情事，乃原告先位聲明訴請確認被告 上開二函無效，為無理由；至其備位聲明第1項關於訴請撤 銷被告103年2月11日函部分，因原告未經訴願程序，該部分 請求亦屬無據；至被告104年1月30日函文確屬欠缺事務管轄 權限，其逕以自己名義自行認定系爭土地該當既成道路之認 定，於法無據，訴願決定未予糾正，亦非適法，則原告訴請 撤銷被告104年1月30日函及其訴願決定部分，即屬有據，應 予准許；惟原告復於備位聲明訴請被告應確認系爭土地公用 地役關係不存在部分，則屬欠缺權利保護必要，亦屬無理由 ，不應准許。又本件事證已明，雖原告請求傳訊證人陳智賢 、黃嘉吉等人，以證明系爭土地未經所有人提供予不特定人 通行使用等情，與判決之結果不生影響，尚無傳訊之必要， 附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 謝 廉 縈