高雄高等行政法院判決
103年度訴更一字第21號
105年2月25日辯論終結
原 告 游啟忠
被 告 國立中正大學
代 表 人 馮展華
訴訟代理人 藍瀛芳律師
翁國彥律師
上 一 人
複代 理 人 蔡易廷律師
上列當事人間確認行政處分違法事件，原告不服教育部中央教師
申訴評議委員會中華民國101年8月6日臺申字第1010143257號及
同日臺申字第1010143259號再申訴決定，提起行政訴訟，前經本
院101年度訴字第405號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行
政法院103年度判字第612號判決廢棄原判決，發回本院更為審理
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
被告代表人原為吳志揚，於本件訴訟審理中變更為馮展華， 被告以新任代表人於民國105年2月18日向本院具狀聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許。
貳、事實概要︰
緣原告原係被告法學院法律學系副教授，於89年12月間遭檢 舉其「論定性概念於我國最高法院判決之運用研析」（下稱 系爭論文）涉有抄襲情事（下稱系爭抄襲案），經被告以一 般著作抄襲案受理後由被告教師評審委員會（下稱校教評會 ）進行審議。嗣原告於90年12月間將系爭論文列為其申請教 授升等之著作之一，經校教評會98年6月9日第273次會議決 議通過升等為教授（被告係經教育部授權自行審查教師資格 之學校）。其後，原告因系爭論文被認定抄襲而違反著作權 法，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以98年9 月2日93年度上訴字第985號刑事判決處有期徒刑10月，減為 有期徒刑5月確定。校教評會乃於99年3月9日召開第279次會 議決議「確認原告著作抄襲案成立，並予『5年內不予年資 加薪（年功加俸）』之處分。」案經被告報請教育部核備時 ，經教育部以99年3月29日臺學審字第0990049045號函要求 查明原告既經認定涉及著作抄襲，何以仍通過其教授資格審
查，並指明應依據86年5月21日修正發布之「專科以上學校 教師資格審定辦法」（下稱審定辦法）第12條規定辦理。校 教評會乃再於100年3月8日第286次會議中決議：「撤銷及追 繳原告之教授證書」，及於100年5月10日第287次會議中決 議：「更正原告著作抄襲案之處分為5年內不受理原告教授 資格審定之申請」，被告並依據上開2項決議，分別以100年 7月25日中正人字第0000000000A號函及中正人字第10000070 07號函（以下合稱原處分）通知原告「臺端被檢舉著作抄襲 一案，經本校教師評審委員會審議結果，確認著作抄襲成立 ，並予5年內不受理臺端教授資格審定之申請」、「臺端升 等教授之參考著作經確定抄襲成立，依審定辦法第37條規定 應撤銷臺端教授資格，請繳回教授證書，俾送教育部銷毀」 。原告不服，提出申訴，經被告申訴評議委員會（下稱學校 申評會）於101年3月30日分別作成「申訴有理由」之決定（ 以下合稱申訴決定）。被告不服申訴決定，提起再申訴，經 教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）於101 年7月30日分別為「再申訴有理由。學校申評會所為之原申 訴評議決定不予維持，學校所為『確認著作抄襲成立及5年 內不受理教授資格審定申請』之原措施應予維持。」「再申 訴有理由。學校申評會所為之原申訴評議決定不予維持，學 校所為撤銷原申訴人（即原告）教授資格之原措施應予維持 。」之再申訴決定，教育部並分別以101年8月6日臺申字第1 010143257號及同日第0000000000號函（以下合稱再申訴決 定）通知原告。原告不服，提起行政訴訟，經本院101年度 訴字第405號為「再申訴決定及原處分均撤銷，原告其餘之 訴駁回。」之判決（下稱原判決）。被告對其不利部分上訴 ，經最高行政法院103年度判字第612號判決廢棄原判決，發 回本院更為審理【原告於起訴時併列教育部為被告，原判決 以教育部非撤銷訴訟之適格被告而予駁回，原告就此部分未 聲明上訴而告確定。另原告於起訴時所為「1.先位聲明（撤 銷訴訟）：(1)撤銷教育部100年6月17日臺學審字第1000099 321號准予備查函（對於被告100年6月3日中正人字第100000 5199號函載校教評會100年3月8日第286次會議決議撤銷及追 繳原告之教授證書、99年3月9日第279次會議決議及100年5 月10日第287次會議決議確認原告著作抄襲案成立，5年內不 受理原告教授資格審定之申請）。(2)被告對校申評會101年 3月30日撤銷原告教授及抄襲成立之申訴有理由之評議決定 ，提起再申訴行為之行政處分，應予撤銷。2.備位聲明（確 認訴訟）：(1)確認教育部100年6月17日臺學審字第1000099 321號准予備查函違法。(2)確認被告對校申評會101年3月30
日撤銷原告教授及抄襲成立之申訴有理由之評議決定，提起 再申訴行為之行政處分違法。」之聲明部分，經本院前審另 以裁定駁回，原告亦未聲明不服而告確定】。
參、本件原告主張︰
一、原處分未依行政程序法第33條規定予以迴避：（一）原告依行政程序法33條規定，分別於100年3月10日、同年 月15日以有偏頗之虞，分別申請被告全體校教評會委員及 教育部部長、次長、全體教育部學審會委員迴避核定撤銷 原告教授案。按本件撤銷原告教授案屬行政程序法第2條 之行政程序，而依同法第33條第4項規定，被申請迴避之 公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前 ，應停止行政程序。同條第3項規定，不服行政機關之駁 回決定者，得於5日內提請上級機關覆決，受理機關除有 正當理由外，應於10日內為適當之處置。詎料，被告對原 告申請迴避之決定完全置之不理，更未遵守於做成准駁迴 避申請決定前停止行政程序之規定，續行核定撤銷原告教 授之行政處分，顯屬違法。
（二）被告雖主張對原告於100年3月10日申請全體校教評會委員 迴避案，已於被告第287次校教評會以原告未具體指出應 行迴避之原因而作成無須迴避之決議，即已對原告做成行 政處分，係屬合法云云，惟原告於該申請書已釋明迴避理 由略以：「全體校教評委員及負責行政之副校長郝鳳鳴准 予審議，顯有偏頗之虞，且副校長於法律系與本人有嫌隙 ，多次爭執，爰依法申請迴避」應行迴避原因，已完全符 合行政程序法第33條規定，被告所述顯與法有違。且依同 條第4項規定，欲駁回原告申請迴避，依法須由所屬機關 為之。校教評會並不具單獨法定地位，該會委員所屬機關 係被告，並非校教評會，校教評會無權駁回。況被申請迴 避者依行政程序法第32條第1項、第33條第5項規定，校教 評會全體委員就該申請迴避事件均為當事人，本應自行迴 避，如不自行迴避亦需由該機關令其迴避，竟由被申請迴 避之當事人即校教評會全體委員自行決定無須迴避予以駁 回並自稱合法？遑論被申請迴避之公務員在其所屬機關就 該申請事件為准許或駁回之決定前，本應停止行政程序。（三）另就原告於101年1月16日申請被告校長、副校長、全體校 教評會委員及人事承辦人員迴避案，原告於申請書亦已敘 明「依據下述具體事實，本人認為國立中正大學校長、副 校長、全體校教評會委員、人事處處長及相關承辦人員於 處理本人案件顯有偏頗之虞，爰依行政程序法第33條規定 申請渠等於關於本人案件，包括（但不限於）抄襲申訴案
、撤銷教授申訴案等一切相關事項，即刻迴避」。被告置 之不理續行提起再申訴程序，違反行政程序法第32、33條 之規定。
（四）行政程序法第33條已規定，行政機關如否准當事人迴避之 申請必須做成駁回決定之行政處分。又依最高行政法院92 年度判字第638號判決要旨：「未發生效力之行政處分與 瑕疵之行政處分不同；一般而言，行政處分發生效力之前 提有三：……二、為使相對人知悉，即經合法告知、送達 或公告程序……未符合上開3前提者，即屬未發生效力之 行政處分。」最高法院99年度台上字第892號判決要旨： 「關於行政處分之生效時點，依據行政程序法第110條第1 項規定，書面之行政處分自送達相對人或已知之利害關係 人起發生效力；書面以外之行政處分自以其他適當方法通 知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發 生效力。本件行政機關先後以書面作成補辦建造執照手續 及拆除本件建物之行政處分，該二行政處分之書面既未送 達至受處分人，觀諸上開意旨，對於受處分人即不生效力 。」均明揭未經送達等告知程序之行政處分係屬無效之違 法行政處分，被告稱其對原告申請迴避之決定均有於其第 287、293次校教評會決議不成立並無不處理云云，該否准 原告迴避之申請自行決議，未行送達等告知原告程序，自 屬無效之行政處分。是以系爭行政處分之作成顯然違反行 政程序法第33條規定。
（五）原告就本件依據行政程序法第33條規定2度申請教育部部 長、次長（政次及常次）、教師中央教師申訴評議委員會 全體評議委員、學審會全體委員、人事處全體及相關承辦 人員於關於原告案件，包括（但不限於）抄襲再申訴案、 撤銷教授再申訴案等一切相關事項迴避。惟教育部卻始終 未做成准駁決定，亦未停止行政程序而仍續行，作成本件 再申訴評議書，顯然違法。依最高行政法院101年度判字 第20號判決見解，教育部相關人員既遭該案原告申請迴避 之申請，原須依行政程序法第32、33條規定先停止備查撤 銷教授及以教育部部長核發再申訴評議書之行政程序，卻 仍續行，此項備查撤銷教授及以教育部部長核發再申訴評 議書之行政程序均屬違法，可資參照。
二、審定辦法第12條所指得撤銷教授著作不包括參考著作：（一）最高發回判決雖認為：「參諸上開規定並比對其條文內容 ，所謂『檢舉案若屬升等案』應係指教師升等程序正審議 中，而教師據以升等之著作中之主要著作遭檢舉抄襲時， 始應將著作抄襲案與升等案合併審理，並踐行『除送原審
查人再審理外，應加送相關學者1至2人審查以為相互核對 。』之程序。」顯然認為非升等主要著作之抄襲非屬升等 案，而本件既非升等案，如何據以撤銷原告之教授？按教 育人員任用條例第14條第2項「大學、獨立學院及專科學 校教師應具有專門著作在國內外知名學術或專業刊物發表 ，或已為接受且出具證明將定期發表，或經出版公開發行 ，並經教育部審查其著作合格者，始得升等。」係指代表 著作不包括參考著作，除觀其上下文意係指送審人選定之 代表著作，另查教育部專科以上學校教師著作審查意見表 ，均僅列就代表著作內容詳為審查評分，均未提及參考著 作；被告外審意見評分表，亦僅見對代表著作之內容為詳 細之審查，對參考著作之內容均未著墨。審定辦法第15條 規定更清楚指出代表著作即係教育人員任用條例第14條之 專門著作。又審定辦法第12、13、14、15條均僅就代表著 作之效力及範圍詳為限制，未提及參考著作。
（二）被告99年4月9日中正人字第0990002676號函，亦認定系爭 著作非代表著作僅為參考著作，不影響原告送審資格，不 應撤銷原告教授資格。教育部94年6月24日函就被告對於 原告涉及系爭抄襲案應緩議原告升等教授案一事，教育部 回函要求本件查明是否為升等之主要著作後，應依該部93 年12月13日台訴字第0000000000A號訴願決定辦理之，益 徵非主要著作不應撤銷教授。
三、本案審理程序違反行為時教育部制定之「大專校院教師著作 抄襲處理原則」（下稱抄襲處理原則，96年10月22日修正時 更名為「專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則 」，下稱教師資格處理原則）及「國立中正大學教師著作抄 襲處理要點」（下稱被告抄襲處理要點）相關規定：（一）系爭論文依3位學者2次外審之審查報告，抄襲不成立。其 中C外審2次認定係學生利用老師原創，明揭學生著作抄襲 老師之精髓，以國際私法專業領域判斷，無法成立抄襲； 而B外審2次報告亦未認定老師抄襲學生著作；至A外審之 報告對學生著作是否具原創性，均係假設語氣，難認學生 著作有原創性，其2次審查報告意見亦無法成立抄襲。校 教評會之認定，完全違反外審專家意見，與抄襲處理原則 第8點及抄襲處理要點第6點規定不符。況本件屬升等案， 依規定需送原審查人審查，然被告所送者均非原升等審查 人，亦未於第1次送審查時令原告提出書面答辯，反檢送 尚未定讞對原告不利之刑事判決，致外審專家先入為主， 違反送審程序之規定。且外審專家既未認定原告系爭論文 抄襲，亦未提及引用屬抄襲行為，校教評會不能僅擷取外
審專家負面意見自行解讀，再以其他違反學術倫理指摘， 此與應尊重該專業領域之判斷規定有違。
（二）本件前經教育部96年1月15日評議確定之台申字第0960003 301號再申訴評議書理由二敘明：「有關大專院校教師若 涉有著作抄襲之嫌，應依據教育部大專院校教師著作抄襲 處理原則及學校本於大學自治所訂定之著作抄襲處理要點 等相關規則處理，負違反學術倫理之責任，係國家為提升 高等教育研究水準、維護學術尊嚴等行政目的而設；與司 法民事法院係為解決當事人間權利之爭議或刑事法院本於 法律所保護之法益行使國家刑罰權所設，分別應負民、刑 事責任，兩者在本質上有所不同……行政機關自得基於憲 法或法律所賦予之權能，本於權責認定事實適用法令。學 校教師申評會以本件教師申訴於原措施所涉及之民、刑事 責任未經法院判決確定前，應終止審議為理由所為『申訴 有理由』之原評議決定，依前所述於法於理尚有未合，自 應不予維持。」依教師法第32條規定，申訴案件經評議確 定者，主管教育行政機關應確實執行，本會依法必須遵守 。最高法院100年度台上字第593號及93年度台上字第2258 號裁定明揭公務員違反申評會決議應負國家損害賠償責任 ，故本件與原告刑案判決無關，必須依據抄襲處理原則及 本於大學自治所訂定之被告抄襲處理要點等相關規則處理 之。
（三）被告抄襲成立卷第9頁審議結果通知書事實及理由二以「 依行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實 ，客觀上明白足以確認者，得不予陳述意見之機會。本案 依據法院之定讞判決而做成著作抄襲成立之決議，屬於上 述規定之情形，因此得不給予台端陳述意見之機會。」惟 被告主張本件需依抄襲處理原則第8點及被告抄襲處理要 點第6點處理，上開再申訴評議書評議亦以「大專教師涉 有著作抄襲之嫌，應依據大專教師著作抄襲處理原則及校 內法規進行調查，各有不同之審查依據，更無為配合法院 之審理進度而由校教評會中止審理之必要。」而抄襲處理 原則第8點及被告抄襲處理要點第6點以「審查人審查後應 提出審查報告書，俾供處理之依據」即應以審查人之審查 報告書為審查依據，與司法判決無涉，被告抄襲案審議結 果通知書卻明載以刑案判決為抄襲成立依據，再據以撤銷 原告教授資格，顯然違反上開規定。
（四）教師資格處理原則第8點及被告於97年11月25日校教評會 第269次會議修正通過名稱為「國立中正大學教師違反送 審教師資格規定及學術成果舞弊案件處理要點」第10點均
明訂，學校對於送審人有第2點第2款所訂情事時（著作有 抄襲等情事），應限期請送審人針對檢舉內容提出書面答 辯後，併同檢舉內容及答辯書送原審查人再審查，必要時 得另送相關學者專家1人至3人審查，以為相互核對，並應 尊重該專業領域之判斷。本件之處理必須完全尊重專業領 域之判斷。
（五）本案專業領域判斷：
１、被告函詢A、B、C三位外審專家，系爭論文（即原告著作 ）對B著（即學生著作）是否構成抄襲，3位外審專家無人 認定A著構成抄襲B著或表示B著具原創性。對3位外審專家 之專業判斷自應予尊重，無裁量餘地。況本院97年度訴字 第300號判決亦表示升等案例有一外審不推薦，尚不准執 少數意見否決多數意見，本件抄襲案則無任何外審專家表 示抄襲成立，舉輕以明重，更無由學校摘取外審專家負面 意見行投票表決之理。且依據抄襲規則及要點之規定，應 尊重該領域之專業判斷，並無司法院釋字第462號解釋所 述容許學校校教評會提出具有學術依據之具體理由動搖外 審專業審查之例外規定，被告著作抄襲審理小組（下稱審 理小組）自行決議擷取專家不利意見，送校教評會審議， 自始至終無人具國際私法領域專長，尤屬違法。 ２、系爭論文係討論國際私法獨具之「定性」，而所聘3位外 審專家，僅C專家係唯一專業領域為國際私法，自為最重 要之判斷，其即認為不構成抄襲：其第2次意見書援引第1 次意見書為：「（旁聽生報告又稱B著）第2頁認為『我國 ……採舊訴訟標的理論……對涉外案件的定性，亦宜從原 告的主張來定性』，該報告即以此為基礎往下引伸。此點 為A老師（即原告A著）整個論文之重點，為其刊於中正法 學文章之結論。A老師於結論處有舉法國Maltese申訴人案 詳加闡釋其論點（PP.96-99）。以民訴之觀念來主導國私 定性之進行。顯為A老師本文之神髓。該生之論文並無實 質助益。以國私之觀點而言，既然與主體精髓無涉，抄襲 之大帽似過於沈重。」認定B著抄襲A著整個論文之重點即 著為其文章之基礎並為引申，並認定A著之原創神髓重點 確為原告原創，不能認為構成抄襲。
３、又B專家第二次外審意見：「一、關於A、B之著作是否構 成抄襲之問題，請依前此所聘相關學者專家之意見及A之 答辯書及其他情事，審慎認定之。」完全未認定原告著作 構成抄襲，並要求學校必須依據學者專家之意見及原告之 答辯書審慎認定。且其另表示「三、A著作權享有之法律 保護範圍之爭議，宜由A向法院起訴請求確認，以維護其
合法之權益。」如原告著作構成抄襲，有何合法權益可確 認？
４、A專家表示：B著需先證明其原創性，始有A著是否構成抄 襲B著問題：「一、抄襲之認定……申訴人著對歷史系旁 聽生著是否構成所謂抄襲之認定……原則上原告需舉證證 明其著作符合著作權法之保護要件……我國實務上也採類 似之見解……例如最高法院81年度台上字第3063號民事判 決」經查該判決內容為「具有原創性之人類精神上著作， 且達足以表現作者個性或獨特性之程度者，即享有著作權 」，故首須確定B著具原創性，始合乎著作權法之保護要 件，始有A著是否構成抄襲B著問題。
５、A審查報告書以構成實質近似之抄襲要件為「抄襲（copy ing）之認定…原則上原告需舉證證明其著作符合著作權 法之保護要件以及被告有無有形或無形的重製行為。對於 後者如無直接證據，此時原告應證明被告有接觸（access ）原告之著作與被告之『著作』實質類似……茲所謂實質 近似，一般情形只要經整體觀察及細部比對兩件著作之重 要部分構成近似即可，法律上並無規定需要達到一定數量 比例以上，始構成實質近似，原則上如按個案考量，是否 實質之重要部分，構成實質近似，則足以構成。」 ６、又被告審理小組審議結果通知書以「經委員審視專案小組 之調查結論及外審意見，均認為台端大量引用學生報告而 未註明出處，實違反學術慣例與道德；另審酌本校著作抄 襲案之前例，認為著作引用不當亦屬抄襲行為之一，經審 慎討論後，決議著作抄襲案成立」係擷取自C專家第1次及 第2次審查書「A老師大量引用學生報告，而未註明出處， 實違反學術慣例與道德，但以刑法之責遠超過比例原則。 研究生涉及不自覺的以老師理論為基礎，反告老師抄襲， 實嚴重的違反學術倫理。承辦法官迴避系爭論文的實質學 術觀點，以他們自己嚴格的標準，是否構成怠惰、瀆職」 ，真正嚴重違反學術倫理為研究生，並非原告；至校教評 會謂「另審酌本校著作抄襲案之前例，認為著作引用不當 亦屬抄襲行為之一」則與A專家關於抄襲認定「游著對於 彭著是否構成所謂抄襲（copying）之認定，從著作權之 法律實務觀察，原則上原告需舉證其著作符合著作權法之 保護要件以及被告有無為有形的或無形的重製行為。如無 直接證據，此時原告應間接地舉證，證明被告有接觸（ac cess）原告之著作與被告之著作實質類似（substantial similarity）於原告所屬著作。」完全違背，本校著作抄 襲案之前例非判斷抄襲之依據，校教評會之認定完全違反
C及A外審專家意見。
四、被告未依行政程序法規定給與原告答辯機會：（一）被告雖主張本件有行政程序法第103條第5款客觀上明白足 以確認事實得不予申訴人陳述意見機會云云，惟本件就得 撤銷教授是否包括參考著作、被告抄襲之認定與A、C外審 專家意見不符、被告100年3月8日第1次撤銷原告教授案時 ，教育部並未同意，反而要求被告應再次確認是否符合審 定辦法之規定等情，可見存在之爭議甚多，難謂有符合「 客觀上明白足以確認事實得不予申訴人陳述意見機會」情 形；亦與再申訴評議書認定抄襲成立係以審查報告書為處 理依據，必須審查報告書客觀上明白足以確認者，始得不 予陳述意見之機會，詎料被告竟以刑案判決定讞，拒絕與 原告答辯機會，顯然違反行政程序法第102條給與人民陳 述意見機會之本旨。且與專科以上學校辦理升等評審應注 意事項第7條規定：「教評會對於申請升等者的教學、研 究、服務成果之評量，應根據當事人所提資料做嚴謹的查 核，並經充分討論後再做成決定。對於研究成果之評審， 原則上，應尊重外審之專業認定，不宜以無記名投票方式 作籠統之表決。如有認定之疑義，應讓當事人有提出書面 或口頭答辯之機會。」有違。
（二）被告復謂已於96年3月3日及12月11日通知原告答辯，業已 給與原告答辯之機會云云，然依最高行政法院93年度判字 第1315號判決要旨，國立成功大學通知上訴人終止其繼續 在該校選讀，核其性質應屬廢止原先同意上訴人選讀之授 益行政處分之處分，是此一廢止上訴人繼續選讀之函文， 性質上仍屬另一行政處分，且屬剝奪上訴人選讀權利之行 政處分，自應於作成處分前給予上訴人陳述意見之機會， 以符正當法律程序。最高行政法院100年度判字第113號判 決亦認為，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行 政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見 ，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之 機會。但法規另有規定者，從其規定。此為行政程序法第 102條所規定。司法院釋字第491號解釋意旨亦認，對於公 務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利， 自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成 立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及 申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間 及受理機關等，設立相關制度予以保障。惟本件被告所稱 之答辯係做成非升等著作抄襲行政處分，而本次做成係於 100年3月24日所下撤銷教授及認定為升等著作抄襲處分，
核屬不同行政處分，並未給與原告答辯機會，自違反前揭 最高行政法院裁判意旨。
五、原處分違反信賴保護：
被告於94年3月8日即以原告涉及參考著作抄襲應俟抄襲案定 讞並向教育部明確請示，經教育部以94年6月24日台學審字 第0940070216號函覆（下稱94年6月24日函），仍應依據教 育部訴願書決定意旨為之，易言之此著作不得作為否准原告 升等教授之依據，被告及教育部顯然早有列入考量，仍准原 告升等教授，詎料，教育部於99年間竟要求被告對原告之抄 襲案應依審定辦法第12條規定辦理，被告即據以撤銷原告教 授資格。按訴願法第95條規定，訴願之決定確定後，就其事 件有拘束各關係機關之效力。審定辦法之性質屬行政命令。 法律本應優於行政命令而適用，被告及教育部嗣以著作涉及 抄襲撤銷原告教授資格，顯然出爾反爾，違反誠信及信賴保 護原則，此參最高行政法院99年度判字第807號判決：「系 爭加油站之設置，是否將造成故宮博物院所藏文物潛在受損 ，上訴人於當初做成核發建造執照時，應已列為裁量之課題 ，自無因故宮博物院一紙反對函寄達上訴人未滿1個月之期 間，即逕為系爭廢止原核發建照執照之處分，其所為法律上 之判斷於法均無不合。」亦採相同見解。
六、本件處理之依據為審定辦法及教師資格處理原則，撤銷原告 教授資格需送原升等審查人審查：
（一）被告及教育部均肯認本件係依據審定辦法第37條第5項規 定撤銷原告教授資格，惟該條第1項抄襲等情事，須依同 條第2項原則認定，即應依教師資格處理原則認定。該原 則第8點規定：「學校對於送審人有第2條第2款規定（抄 襲）情事時，應限期請送審人針對檢舉內容提出書面答辯 後，併同檢舉內容及答辯書送原審查人再審查」，惟被告 於撤銷原告教授案時並未遵守上開規定，顯然亦違反審定 辦法第37條第5項之規定。
（二）被告主張94及95年間尚無教師資格處理原則無從適用云云 ，惟本件撤銷教授時間為100年7月25日，所適用者應為現 行審定辦法第35條，而依該條規定須適用現行教師資格處 理原則，而非適用94及95年間之法律規定。且教育部函文 已明確指出本件基於「程序從新、實體從舊原則」需依現 行審定辦法第37條第5項規定處理。則被告校教評會第286 次會議依86年發布之審定辦法第12條顯然違法。七、審理小組之結論違反被告抄襲處理要點之規定：（一）依該小組主席即證人蔣見超之證詞，其對於該次審查是否 有就外審審查報告書專家意見予以審理，均表示其不懂該
專家提出之意見，並表示該小組之結論係依法院判決作成 ，顯違反被告抄襲處理要點第6點未尊重該專業領域之判 斷亦未以審查報告書為處理依據。
（二）被告審議結果通知書表示，經委員審視專案小組之調查結 論及外審意見，均認為原告大量引用學生報告，而未註明 出處，實違反學術慣例與道德；另審酌被告著作抄襲案之 前例，認為引用不當亦屬抄襲行為之一，經審慎討論後， 決議著作抄襲案成立云云。惟遍查3位外審意見無人提及 有抄襲行為，C專家兩次外審意見均表明，研究生涉及不 自覺的以老師理論為基礎，反告老師抄襲，嚴重違反學術 倫理。故被告顯然片面摘取對原告不利意見。另審理小組 決議第一點認為根據游師有接觸學生著作之可能性及實質 類似的程度，確實大量引用學生報告及文字等語。然證人 已表示他找不到這段出處，校教評會仍錯誤引用。八、本件違反比例原則：
（一）司法院釋字第673、669、641號解釋均清楚指出未按情節 而採劃一之處罰方式，係違反比例原則。審定辦法第12條 不分情節輕重，不論是參考著作或升等代表作，均撤銷教 授資格，自係嚴重違反比例原則。本件涉及著作權爭訟文 章非原告之升等代表作，依法學院升等時升等教授評分為 代表作佔百分之六十，5年內或前一等級至本次申請等級 時個人學術與專業之整體成就占百分之四十（包括代表作 ），而申訴人5年內或前一等級至本次申請等級時個人學 術與專業之整體成就，縱無此篇，尚有78篇參考著作、3 篇研討會論文、4本專書、8篇技術報告、9次研究計畫、4 次學術獲獎，此篇至多占平均外審0.5分，4篇外審各扣掉 1分，平均外審亦尚有82分，亦可升教授，以此撤銷原告 教授資格，顯違比例。
（二）本院92年度訴字第1401號判決就原告90年12月教師升等申 請案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。並經最 高行政法院94年度判字第1732號判決定讞。依本院上開判 決見解為：各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本 於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能 力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評 議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理 由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其 判斷。本件外審4位專家判斷均係針對原告代表著作：論 國際私法與條約關係，提出其專業判斷與評價，因此校教 評會必須提出具有專業學術依據之具體理由，動搖對國際 私法與條約關係論文專業審查之可信度與正確性，否則必
須尊重外審判斷。惟被告校教評會既無法提出具有專業學 術依據之具體理由，自須尊重外審判斷，不得撤銷原告升 等教授決定，被告逕行撤銷顯然違法。
九、授權明確性原則乃憲法上法治國原理所導出之原則，與法律 保留原則相輔相成。法律授權行政機關發布法規命令固為憲 法所許，但授權之目的、內容及範圍必須具體明確，迭經司 法院釋字第313、432、522號解釋在案。最高行政法院承其 餘緒，近年對行政命令合憲性審查，越趨嚴格，凡欠缺、違 反授權明確性者多拒絕適用。與本件類似撤銷證書者，最高 行政法院90年度判字第383號判決，認為行為時「環境保護 專責單位或人員設置辦法」（原告誤書為環境保護單位或人 員設置辦法）第23條第1項第1款規定，中央主管機關對專責 人員執行業務違法或不當時，得撤銷其合格證書，與司法院 釋字第394號解釋裁罰性行政處分應以法律或法律具體明確 授權之命令之意旨有違，而否定該辦法之效力。教育人員任 用條例第14條第4項及教師法第10條規定，僅概括授權審定 辦法由教育部定之，但對撤銷教授資格之裁罰性處分之處罰 構成要件與法律效果，母法教育人員任用條例及教師法均未 明確授權，此項裁罰自屬無效。則被告據以撤銷教授資格之 審定辦法第12條，未經法律明確授權，違反司法院釋字第39 4、402、619號解釋、最高行政法院90年度判字第383號判決 要旨，自屬違法，不得適用。
十、原告就此案確已遭行政院國家科學委員會(下稱國科會)停權 3年並賠償被告已支出補助款新台幣38萬元，被告復行撤銷 原告教授資格，顯然重複處罰，被告以同一抄襲事件不斷處 罰，顯然違反基本人權。且亦因本件抄襲案延宕原告退休之 申請長達4年，核屬重複處罰。另本件於89年至今已達10年 ，業違反行政罰法第27條、第45條3年處罰時效規定等情。 並聲明求為判決：原處分及再申訴決定均撤銷。肆、被告則以︰
一、最高行政法院發回判決中，明確認定系爭抄襲案性質上並非 升等案件：
（一）最高行政法院發回判決中，明確認定系爭抄襲案性質上並 非升等案件，被告在辦理外審作業時毋須將相關資料送交 原審查人審查，所為之處理及審議程序於法無違。依行政 訴訟法第260條規定，最高行政法院廢棄原判決之理由， 不但應為原審法院重新判斷原處分合法性之基礎，並且具 備拘束力。亦即該判決本身除具拘束法院與當事人之確定 效力，判決理由部分另有拘束事實審法院在更審階段調查 方向、判斷基礎之特殊效力，此時事實審法院應遵循最高
行政法院所為廢棄理由之法律上判斷，以保護當事人對確 定判決內容之合理信賴，並確保法安定性原則之落實。（二）原告主張本案具有教師升等案之性質，被告在處理系爭著 作抄襲案時，未將相關資料送交原審查人審查，審議程序 違法云云，最高行政法院於發回判決已指明，抄襲處理原 則第8點及被告抄襲處理要點第6點所稱「檢舉案若屬升等 案」，係指教師在升等程序審議中，若發生據以升等之主 要著作遭到檢舉抄襲，學校始應將著作抄襲案與升等申請 案合併審理，並踐行將相關資料送交原審查人另為審理之 特殊程序；本案原告之教授升等案曾衍生教師升等訴訟， 最後經本院判命被告應依據判決見解作成決定，惟相關判 決內容及上開升等過程，均未涉及系爭著作抄襲案，足見 本件系爭抄襲案與原告之升等案並無重要關聯性可言，亦 不具備升等案之性質，被告在處理過程及送交外審專家審 查時，自然只需視同一般著作抄襲案審議，將相關資料送 請該專業領域公正學者至少2人審查，毋須另送交原審查 人審查。故被告依據上開法令，在94年12月及95年5月間 將相關資料送交3位外審專家審查，應符合規定，實無違 法可言。
二、關於原告在行政程序中申請教評會委員等相關人員迴避部分