高雄高等行政法院判決
103年度訴字第564號
民國105年2月17日辯論終結
原 告 黃水龍
被 告 嘉義縣朴子地政事務所
代 表 人 徐丞輝 主任
訴訟代理人 陳麗香
林建安
上列當事人間抵押權事件，原告不服嘉義縣政府中華民國103年6
月25日府行法訴字第1030100176號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
被告代表人於起訴時為陳秀川，訴訟繫屬中被告代表人變更 為徐丞輝，茲據被告新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、事實概要︰
緣嘉義縣朴子市○○段534、535、535-1、535-2、536、639 -1、682地號等7筆土地（下稱系爭土地），地籍圖重測前分 別為嘉義縣朴子市○○段○○○○○段）1327、1327-1、13 27-2、1327-3、1327-4地號，又朴子段1327-1至1327-4地號 皆分割自朴子段1327地號。而系爭土地於臺灣光復後總登記 ，土地登記簿所有權人為黃真等9人，權利範圍及住址皆為 空白，並有民國38年12月31日以前抵押權人為顏增之抵押權 （下稱系爭抵押權），另系爭內厝段535地號土地則有「嘉 義縣政府77年7月22日府地權字第57835號公告徵收」之註記 。嗣103年3月20日原告(為系爭土地共有人，係原所有權人 黃樹之繼承人，已辦理繼承登記，應有部分為3分之1)，向 被告陳情，請求系爭土地共同擔保之日據時代抵押權登記， 應為總登記誤將日據時代之東石郡朴子街1327番、1328番之 建物登記簿所設定之抵押權，轉載於光復後朴子段1327地號 之土地登記簿上，屬總登記錯誤，請准予依土地法第69條規 定辦理更正塗銷登記。經被告審查後，以103年4月16日朴地 登字第1030002559號函（下稱原處分）覆原告，除系爭內厝 段535地號土地應依內政部75年7月9日臺內地字第422353號 函釋（下稱內政部75年7月9日函）辦理檢附清償證明或塗銷 同意書領取補償費外，其餘系爭6筆地號土地依地籍清理條
例第28條規定辦理。原告不服提起訴願，經嘉義縣政府103 年6月25日府行法訴字第1030100176號訴願決定駁回（下稱 訴願決定），遂向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）提起 行政訴訟，經嘉義地院以103年度簡字第29號行政訴訟裁定 移送本院審理。
三、本件原告主張︰
(一)臺灣光復後舉辦土地總登記時，關於日據時期之土地他項權 利（未包括建物之他項權利），原則上應依土地法第51條規 定，由權利人及義務人共同聲請，且光復後朴子段1327地號 土地登記簿記載，土地他項權利（系爭抵押權及案外之地上 權），與土地所有權均同時以35年7月20日東登字第24185號 收件辦理總登記。但查看朴子段1327地號土地收件東登字第 24185號之總登記權利憑證繳驗申報書之他項權利取得及設 定欄位，卻無權利人及義務人共同聲請之記事，顯然系爭抵 押權並未依土地法第51條規定由權利人及義務人共同申請， 因此可認定系爭抵押權係被告於辦理土地所有權總登記當時 ，併案依照日據時期不動產登記簿過錄於現行土地登記簿者 ；準此，於35年7月20日辦理系爭抵押權過錄時，其登記原 因證明文件，並非土地總登記權利憑證繳驗申報書，而是日 據時期不動產登記簿。又日據時期不動產登記簿雖然有土地 登記簿及建物登記簿2種，惟臺灣光復後，因地上建物之所 有權登記，須俟完成土地所有權總登記後始得受理（土地登 記規則第10條規定），所以如同被告自承，地政機關於臺灣 光復初期辦理土地總登記當時，並未設置建物登記簿，由此 可證明臺灣光復後所舉辦之土地總登記，確實僅限於土地所 有權及其土地他項權利之登記；因此以法律事實基礎作探究 ，日據時期建物所有權及他項權利（抵押權），於臺灣光復 初期，地政機關辦理土地總登記時，因無受理建物所有權總 登記致使其建物他項權利因失所附麗而當然與建物所有權同 歸消滅。換言之，系爭抵押權轉載之登記原因證明文件，應 指日據時期土地登記簿而絕非是建物登記簿（因實質上該建 物抵押權於臺灣光復後即已消滅不存在，即使外觀形式上被 過錄於光復後土地登記簿他項權利部，惟就法律事實基礎而 言，並非有登記之絕對效力）。又查，日據時期朴子段1327 地號土地登記簿他項權利部並無系爭抵押權之登記事項，顯 然現行土地登記簿他項權利部所載系爭抵押權之全部登記事 項與登記原因證明文件（日據時期朴子段1327地號土地登記 簿他項權利部）所載內容（無系爭抵押權之登記事項）不符 ，顯然已明確構成土地登記規則第13條所稱登記錯誤之事實 ，原告依土地法第69條前段及行政訴訟法第5條規定，提起
本件課予義務之行政訴訟，依法尚無未合。
(二)系爭抵押權更正塗銷登記後並無妨害原登記之同一性： 1、按更正登記法令補充規定第6點已具體明確規範是否有違登 記之同一性，係以更正登記後之權利主體、種類、範圍或標 的與原登記之原因證明文件所載是否相符而論；然被告誤解 為與「原登記」所載是否相符而論云云。又系爭抵押權既然 於土地總登記時，由被告依照日據時期不動產登記簿過錄於 現行登記簿者，則其登記原因證明文件，係指日據時期不動 產登記簿，是查，朴子段1327地號土地之日據時期土地登記 簿他項權利部，並無任何登記事項(地上權或抵押權)，與系 爭抵押權更正塗銷登記後之結果（無抵押權狀態）並無不符 ，亦即符合上開規定意旨，並未違反登記之同一性。況且系 爭朴子段1327地號土地及同段1328地號土地之地上權，同樣 係被告於辦理土地所有權總登記當時所登記錯誤者，但該地 上權業已分別於77年及69年依法辦理更正塗銷登記完畢，證 明地上權更正塗銷登記後未違反登記之同一性（因為須符合 更正塗銷登記後未違反登記同一性之要件，才得以依法辦理 更正塗銷），而系爭抵押權與案外之地上權既然同樣係被告 於辦理土地所有權總登記當時，併案參照日據時期不動產登 記簿之登記事項，登載於現行土地登記簿者，因此系爭抵押 權更正塗銷登記後之結果，應比照地上權更正塗銷登記後之 結果，同樣並無違反登記之同一性。
2、又朴子段1327地號、1328地號之日據時期土地改良物，須由 建物所有權人，依土地登記規則第10條規定，於朴子段1327 地號、1328地號土地完成所有權總登記後，再依據土地登記 規則第78條、第78條之1、第79條等規定重新申辦建物所有 權第1次登記，並非由地政機關依照日據時期不動產登記簿 過錄於現行土地登記簿者，因此就法律事實基礎而言，於臺 灣光復初期，建物所有權人因未重新申辦建物所有權第1次 登記，致使以改良物為擔保之日據時期抵押權，因失所附麗 而與建物所有權同歸消滅。況且系爭抵押權於日據時期建物 登記簿所登載之設定義務人為建物所有權人「黃松」、抵押 權標的為朴子段1327地號、1328地號之土地改良物；對照65 年重造之新土地登記簿所公示資料之設定義務人為土地共有 權人（非建物所有權人）、抵押權標的分別為朴子段1327地 號及1328地號之土地（非該2筆土地之改良物），顯然系爭 抵押權不但外觀形式上違反原登記之同一性，而且實質上（ 法律事實基礎）系爭抵押權於臺灣光復後，因附麗其上之建 物未完成所有權總登記，致使其失所附麗而當然消滅。準此 ，系爭抵押權更正塗銷後之結果，不但實質上與法律基礎事
實（系爭抵押權於事實上已當然消滅）相符，而且外觀形式 上與原登記原因證明文件（朴子段1327地號之日據時期土地 登記簿他項權利部或土地總登記繳驗憑證申報書）所載（無 系爭抵押權）亦無不符，亦即系爭抵押權更正塗銷後之結果 ，並無更正登記法令補充規定第6點所謂「違反登記之同一 性」，而被告不予受理原告之申請，顯然與上開更正登記法 令補充規定未合。
(三)系爭抵押權係於日據時期以朴子段1327地號、1328地號之土 地改良物為擔保所設定之日據時期抵押權，惟被告於臺灣光 復後，擅將該建物抵押權分別過錄於光復後朴子段1327地號 及1328地號之土地登記簿他項權利部，而形成以土地為擔保 所設定之日據時期抵押權。但朴子段1328地號之土地共有人 （與朴子段1327地號之土地共有人完全不相同），未曾發現 系爭抵押權係屬無中生有、過錄錯誤而來之日據時期抵押權 ，因此業已於78年6月14日依照一般抵押權塗銷之法令規定 辦理繼承及和解塗銷登記完竣。而今既已發現系爭抵押權係 屬登記錯誤之事實，且被告又明知對朴子段1328地號土地共 有人已經造成損害（非債務人卻受有和解債務之損害），惟 被告不但未有歉疚之意，更執意比照朴子段1328地號抵押權 塗銷之錯誤案例，作為無法依職權（其實原告係請求被告依 土地法第69條規定辦理而非請求其依職權辦理）更正塗銷之 依據，被告如此將錯就錯及推託之見解，不但違反依法行政 之原則，更難合乎情、理、法，實不足採。
(四)另按土地法施行法第11條規定，係規範辦理土地總登記之程 序及登記後之效力，又土地總登記只限於土地所有權及附麗 其上之抵押權的登記，並未包括建物所有權及附麗其上之抵 押權的登記，且系爭抵押權係於辦理土地總登記時，由被告 依照日據時期建物登記簿記載之抵押權，逕行過錄於光復後 土地登記簿上，並非依照土地登記簿之土地臺帳及權利憑證 之狀態，亦未經公告徵求異議，顯然系爭抵押權轉載之辦理 程序與上開規定並非相符，自無上揭法令規定「登記後自生 效力」之適用，因此被告援引適用上揭法令，作為「系爭抵 押權業經登記於登記簿，自生效力」之依據，尚非可採。(五)又本件塗銷系爭抵押權所依據之事證及理由，究竟應適用土 地法第69條前段規定之更正塗銷（本件訴之聲明），抑或適 用土地登記規則第34條規定自行申辦塗銷登記（被告之行政 指導），攸關系爭抵押權之法律關係基礎事實及全體土地共 有人（或其合法繼承人）之權益，經原告彙整其他利害關係 人（土地共有人或其合法繼承人）之意見，認為本件行政訴 訟仍具備訴之利益，尚有權利保護之必要：
1、本件被告既已查明系爭土地於日據時期並未有抵押權之設定 登記，而係被告於辦理土地總登記時，誤將日據時期之建物 抵押權，轉載成系爭土地抵押權而來，但卻置身事外，無視 登記錯誤之事實，主張已登記（過錄）完竣之日據時期抵押 權，即使係登記（過錄）錯誤而來，仍具有絕對效力，並就 系爭抵押權將錯就錯，視為係由抵押權人（顏增）與原土地 所有權人因擔保債權之私法關係所設定者，又將塗銷系爭抵 押權之責任，歸由土地共有權人（或抵押權人）自循私法途 徑（檢附債務清償證明或塗銷同意書或法院判決確定證明書 ），依據土地登記規則第34條規定辦理；因此原告依原處分 之行政指導（處分），不得不於103年4月22日參照上述之行 政指導（處分）向嘉義地院提起確認系爭抵押權因所擔保債 權請求權時效消滅而不存在之民事訴訟，並非系爭土地所有 權人肯定被告原處分，因此原告不甘系爭土地共有權人之權 益受損，乃另循本件行政救濟之途徑，以期釐清系爭抵押權 塗銷之行政爭議。又嘉義地院103年度朴簡字第78號塗銷抵 押權之民事訴訟事件，其當事人及訴訟標的、訴之聲明等3 者均與本件不相同，已構成非屬同一事件之要素，因此原告 向嘉義地院所為103年度朴簡字第78號塗銷抵押權之民事訴 訟事件既與本件行政訴訟無涉，應不足影響本件之判決。 2、因此原告提起本件行政救濟之訴訟利益，並非解決系爭抵押 權能否塗銷，而係釐清系爭抵押權塗銷之事證及理由，究竟 應否以登記錯誤之事證及理由，而依照土地法第69條前段規 定辦理更正塗銷。雖然原告向嘉義地院提起確認系爭抵押權 所擔保債權因時效消滅而不存在之民事訴訟，並於104年4月 7日經嘉義地院以103年度朴簡字第78號民事判決確定在案， 惟該民事確認之訴，其實只是浪費司法資源多此一舉，因為 地籍清理條例第28條之規定，已經賦予土地共有權人可免經 提起確認系爭抵押權所擔保債權因時效消滅而不存在之民事 訴訟，便得依法申請塗銷系爭日據時期抵押權登記之權利， 但因被告曲解法令，主張申請領取系爭抵押權原共同擔保之 系爭內厝段535地號徵收土地之補償費時，尚不得比照地籍 清理條例第28條之規定，而必須依地籍清理條例第28條（97 年7月1日）施行以前之原法令規定，即內政部75年7月9日函 釋檢附債務清償證明或塗銷同意書或法院判決確定證明書， 原告情非得已始提起此民事確認之訴，因此其判決確定之結 果，應該是兩造可得預期者；又原告因被告違法之行政處分 ，致使土地共有權人權利受有損害，而提起本件行政訴訟之 理由，並未因該民事確定判決而變更或消滅，如果將已進行 1年之本件行政訴訟撤回，由土地共有權人自行承擔塗銷系
爭日據時期抵押權之責任（或義務），不但使土地共有權人 之損失繼續增加（塗銷登記代書費），而且亦未達到解決行 政爭議及確定公法上法律關係之行政救濟目的，亦即本件行 政爭訟仍有權利保護之必要。
3、復按土地法第69條、地籍清理條例第28條及土地登記規則第 143條等規定，係塗銷抵押權之3種不同法令依據，應依照各 個抵押權是否登記錯誤及抵押權登記之時期（臺灣光復前後 ）等不同法律關係分別適用之。如純屬登記錯誤之抵押權者 ，因該抵押權只有外觀形式，毫無法律基礎事實存在，屬於 自始不存在（自始不生效力）之抵押權，因此應適用土地法 第69條之規定申請塗銷登記；如係於38年12月31日以前（日 據時期）登記之抵押權者，因該抵押權所擔保之債權，其請 求權時效已消滅，因此得適用地籍清理條例第28條之規定辦 理塗銷登記，又適用上揭2種法令依據時，均無須檢附任何 塗銷登記原因證明文件（如債務清償證明書或塗銷同意書或 法院判決確定證明書等）即可辦理塗銷登記。惟如於臺灣光 復後，依照土地登記規則所登記之抵押權者，須俟該抵押權 之權利因拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤 銷權之行使或法院之確定判決等，致該抵押權之權利消滅時 ，始得檢附塗銷登記原因證明文件（如債務清償證明書或塗 銷同意書或法院判決確定證明書等），依據土地登記規則第 143條之規定申請塗銷登記。經查，系爭抵押權不但構成登 記錯誤之實質要件，而且在外觀形式上又屬於38年12月31日 以前（日據時期）設定登記之抵押權，更非屬於臺灣光復後 ，依照土地登記規則登記之抵押權，被告不但拒予依法更正 塗銷，又以原處分指示原告：「申請領取系爭抵押權原共同 擔保之內厝段535地號土地之徵收補償費時，須檢附債務清 償證明書或塗銷同意書或法院判決確定證明書辦理。」顯然 與上揭法令規定未合。又原告因向被告申請依據土地法第69 條前段之規定塗銷系爭抵押權被拒，認為已損及原告（包括 其他土地共有權人）之權益，且依據最高行政法院60年判字 第217號判例及司法院釋字第164號解釋意旨，顯然原告不但 有向被告主張塗銷系爭抵押權之公權利，尚有向被告主張除 去妨害（無中生有之系爭抵押權存在，足以破壞不動產所有 權完整性）之請求權，因此原告循序提起本件行政訴訟，期 望能平反被告之違誤行政行為，以維護原告（包括其他土地 共有權人）之權益，並達致「釐清公理」及「貫徹法治」等 效果等情。並聲明求為判決：(1)撤銷訴願決定及原處分。( 2)請求被告對原告103年3月20日申請，應對系爭內厝段534 、535-1、535-2、536、639-1、682地號等6筆土地所共同擔
保之抵押權（抵押權人：顏增、住址：嘉義縣朴子市朴子13 82號、擔保債權金額：200元、存續期間：自22年3月15日至 23年3月15日、利息：年息2分，收件日期：35年7月20日東 登字第24185號），作成准予辦理更正塗銷登記之處分。四、被告則以︰
(一)經查，系爭土地之抵押權源自於日據時期登記簿東石郡朴子 街朴子1327番、1328番建築改良物，所有權人黃松，設有抵 當權，抵押權人為顏增。惟光復後初期，尚無建物登記簿之 設置，按習慣於朴子段1327地號、1328地號土地登記簿記載 於土地標示部改良物情形，然本件因建物與土地非屬同一人 ，而以地上權登記於土地登記簿上，朴子段1327地號、1328 地號土地皆有該權利人為黃松之地上權及38年12月31日以前 抵押權人為顏增之系爭抵押權。亦即：
1、朴子段1328地號(重測後為內厝段638地號)，於53年7月7日 因分割增加朴子段1328-1地號、1328-2地號(重測後為內厝 段639地號、681地號)之地上權，依嘉義縣政府69年4月9日 69府地籍字第22300號函核准地上權更正塗銷完竣，然系爭 抵押權仍未塗銷，且系爭抵押權於78年6月14日由顏勝男、 顏勝三、吳顏碧娥、林顏碧孌，陳顏碧華、陳顏淑麗、吳顏 惠美與顏貴美等8人繼承登記取得，並於78年6月14日和解塗 銷該抵押權，詳如上線前登記簿。
2、朴子段1327地號及其分割出地號土地之地上權，依內政部70 年9月16日臺(70)內地字第35635號函釋，查明當時係為保障 建物所有權人之權宜措施，於77年9月29日辦理更正塗銷地 上權完畢，然系爭抵押權仍未塗銷。
3、該抵押權因無建物登記簿之設置，於土地總登記時轉載於朴 子段1327地號、1328地號土地他項權利部，並記載以朴子段 1327地號、1328地號之改良物為擔保，詳如光復後舊簿資料 。按臺灣省因日據時期曾經辦理不動產之登記，光復後所舉 辦之總登記，應就原來登記簿土地臺帳及權利憑證之狀態為 之，此就臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法及臺 灣省地籍釐整辦法，辦理之總登記業經公告，無人提出異議 ，即登記於登記簿自生效力。復按土地法施行法第11條規定 ，土地法施行前，業經辦竣土地登記之地區，在土地法施行 後，於期限內換發土地權利書狀，並編造土地登記總簿者， 視為已依土地法辦理土地總登記，另按內政部77年5月2日臺 內地字第590549號函釋，依照土地法第69條前段規定之更正 登記，須以有登記錯誤或遺漏為前提要件，此與因已登記事 項失其效力，將其塗銷登記所為之塗銷登記顯不相當，是以 日據時期之抵押權於臺灣光復時，由登記機關依照日據時期
不動產登記簿過錄於現行登記簿者，應有絕對效力，不得更 正塗銷。況朴子段1327地號、1328地號皆有相同之地上權及 系爭抵押權，則系爭抵押權於朴子段1328地號經繼承又和解 塗銷，登記機關自無法依職權逕予塗銷朴子段1327地號之系 爭抵押權。
4、參照最高行政法院94年度判字第997號判決要旨，土地法第 69條規定之適用，應於不妨害原登記之同一性前提下始得為 之。本件原告之請求抵押權更正塗銷，實已影響原登記之同 一性，應無土地法第69條前段規定之適用。
(二)次查，依內政部75年7月9日函釋意旨，日據時期抵押權於光 復後辦理土地總登記期間，未經權利人及義務人共同申報而 為轉載，其設定期限已屆滿，擔保債權請求權亦因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，惟已辦理設定登記之抵押權是否消滅，並 非地政機關所得審認，當無從依抵押人一方之申請，逕予塗 銷其登記，如果抵押權人行蹤不明或拒不會同申請時，僅得 由抵押人訴請塗銷，經法院判決確定後，始得憑以辦理塗銷 登記。而地籍清理條例施行初期，嘉義縣政府於97年度內政 部辦理工作會報，曾就土地徵收條例施行前，已依法辦理徵 收完畢，惟尚未辦理所有權移轉登記，其土地有屬38年12月 31日以前登記之抵押權，是否一併清理，仍決議土地所有權 人欲領取補償費須檢附清償證明或塗銷同意書(內政部辦理9 7年度地籍清理業務工作會報提案單)。且經嘉義縣政府97年 10月20日府地權字第0970150356號函請示內政部，內政部於 97年11月3日以臺內地字第0970174867號函釋，已依法徵收 並將其補償費提存，該土地既已原始取得，其原38年12月31 日以前登記之抵押權歸於消滅，自無地籍清理條例第28條之 適用。另依最高行政法院24年判字第18號判例意旨，徵收而 取得土地者為原始取得，被徵收土地之所有權及他項權利均 隨同消滅。則查，本件系爭土地中系爭內厝段535地號既已 於77年7月22日經嘉義縣政府公告徵收，並經徵收移轉登記 在案，依前揭最高行政法院判例所示，該土地之土地所有權 及他項權利均已隨同消滅，其原38年12月31日以前登記之抵 押權歸於消滅，自無地籍清理條例第28條之適用（地籍清理 條例於97年7月1日施行），當不生抵押權塗銷之情事，原告 應依土地徵收條例第19條、第36條及內政部75年7月9日函釋 之規定，檢附清償證明或塗銷同意書或法院判決抵押權消滅 確定及相關書件向嘉義縣政府申領，故原告主張內厝段535 地號領取補償費不同於其他地號之辦理方式有違共同抵押權 之特質係誤解法令，實非可採。又查，嘉義地院朴子簡易庭
於103年6月9日以嘉院國民朴甲103年度朴簡字第78號函，向 被告調取系爭土地相關資料參辦；及以103年8月5日、18日 嘉院國民朴甲103年度朴簡第78號函調相關土地、內厝段638 地號登記簿參辦，業經被告於103年6月18日以朴地登字第10 30004387號函、103年8月11日及25日分別以朴地登字第1030 005819號及第1030006176號函提供登記簿，並函復依抵押權 不可分性及消滅上之從屬性，應塗銷全部土地共同擔保之抵 押權，包括內厝段535地號，土地所有權人始得據以領取補 償費，協助原告等土地所有權人訴請塗銷抵押權事宜等情， 足見系爭土地之所有權人亦肯定內政部75年7月9日函釋規定 訴請塗銷之見解。
(三)本件原告不服原處分，既經訴願決定駁回，被告自應依訴願 法第95條規定受訴願決定之拘束。退而言之，系爭抵押權歷 經日據時期迄今，係屬土地登記之歷史共業，行政機關自難 依職權逕予塗銷。次查，系爭塗銷抵押權事件，既經嘉義地 院103年度朴簡字第78號判決原告勝訴並於104年9月10日零 時確定在案，原告自得依土地登記規則第143條第1項及第14 5條第1項規定申請塗銷系爭抵押權；另內厝段535地號之徵 收補償費亦得持憑相關文件向嘉義縣政府申領徵收補償費。 又提起行政訴訟之一般要件，應有權利保護之必要，即訴之 利益，原告既經嘉義地院民事實體審判確定，本件訴訟依行 政訴訟法第107條第3項規定，已無保護之必要等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原 告103年3月20日陳情函（本院卷，第28頁）、系爭土地之土 地登記簿、日據時期土地臺帳簿、臺灣光復後土地登記舊簿 、臺灣省嘉義縣土地登記簿、原處分及訴願決定等附原處分 及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為:原告於103年 3月20日向被告申請，應對系爭內厝段534地號等6筆土地所 共同擔保之系爭抵押權作成准予辦理更正塗銷登記之處分， 經被告以原處分否准，是否適法？經查：
(一)按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對 其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受 違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機 關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是人 民之權利或法律上利益因行政機關之作為致受有損害者，始 得依上揭規定提起課予義務訴訟、請求法院保護。第按「行 政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於 各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正 而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格
、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺， 此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能 判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周 全之保障。」最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決 參照。準此，倘原告依行政訴訟法第5條第2項規定所提起之 課予義務訴訟，不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回 。
(二)經查，本件原告就系爭土地所擔保之系爭抵押權，前經原告 以抵押權人顏增之繼承人顏施月璧等人為被告，業已向嘉義 地院提起請求塗銷抵押權之民事訴訟，並經嘉義地院於104 年4月7日以103年度朴簡字第78號民事判決確認系爭土地上 權利人顏增之系爭抵押權所擔保之債權不存在，故對系爭內 厝段534地號等6筆土地所共同擔保之系爭抵押權登記應予以 塗銷，該民事判決業於104年9月10日確定在案乙節，此有嘉 義地院上述民事判決及判決確定證明書附本院卷（第151頁 至第155頁、第187頁）可稽。則依上揭說明，原告爭執系爭 土地不應有系爭抵押權登記之存在，既已經嘉義地院民事判 決確認系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭內厝段534地號 等6筆土地所共同擔保之系爭抵押權登記應予以塗銷確定， 是系爭抵押權人之權利，已因嘉義地院上述民事確定判決致 權利消滅，則原告自可依土地登記規則第143條第1項之規定 ，持該民事確定判決，向被告申請塗銷系爭抵押權登記，此 並經被告陳述明確，是原告本件自無再提起本件行政訴訟之 必要，揆諸前揭說明，原告本件訴訟自欠缺權利保護必要， 應認其訴無理由，而以判決駁回之。
(三)次按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯 誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得 更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並 有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。 」土地法第69條定有明文。觀諸上揭土地法第69條之規定， 利害關係人得申請登記機關逕行更正之情形，以其登記錯誤 或遺漏之事實，屬該條但書規定之情形為限，亦即該登記錯 誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因 證明文件可稽之情形為限；若當事人主張其登記錯誤或遺漏 之事實，係屬同條前段之情形，而依同條前段之規定申請更 正，則登記機關非以書面聲請該管上級機關查明核准後，並 不得更正。是參諸上揭土地法第69條前段之規定，屬於該段 登記錯誤或遺漏之事實，顯未賦予利害關係人得申請登記機 關為逕行更正行政處分之公法上請求權。則當事人若依土地 法第69條前段之規定，申請登記機關為逕行更正之處分，其
請求亦顯屬無據。
(四)次查，本件原告迭經本院於準備程序中闡明其提起本件課予 義務訴訟之請求權依據，一再陳明係依據土地法第69條前段 之規定(本院104年2月11日、同年5月13日準備程序筆錄參照 )，惟其訴之聲明仍聲明被告對原告103年3月20日申請，應 對系爭內厝段534地號等6筆土地所共同擔保之系爭抵押權應 逕作成准予辦理更正塗銷登記之處分，參諸上述說明，其本 件申請亦顯非有據，而應駁回。況按，依土地登記規則第13 條規定，土地法第69條所稱「登記錯誤」「遺漏」，係指「 登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符」「應登記事 項而漏未登記者」而言。依實務作法，登記錯誤之更正，亦 以不妨害原登記之同一性者為限（參照最高行政法院48年判 字第72號判例，及內政部81年5月22日臺內地字第8173958 號函訂頒之更正登記法令補充規定第7點）。是土地法第69 條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記， 亦即地政機關依法應據登記原因證明文件為翔實正確之登記 ，並非就登記所示之法律關係有所爭執時，得由地政機關逕 為權利歸屬之判斷（最高行政法院100年度判字第2255號判 決參照）。再查，本件原告以103年3月20日陳情函向被告申 請更正塗銷抵押權人對系爭土地共同擔保之抵押權登記，其 結果將使原抵押權人對系爭內厝段534地號等6筆土地所共同 擔保之系爭抵押權消滅，此與原登記所表彰之抵押權之主體 、客體均有改變，與已原登記之同一性有違，則原告依據土 地法第69條前段之規定，而為前述之請求，參諸上述說明， 其本件請求仍無理由。
六、綜上所述，原告提起本件行政訴訟，既因欠缺權利保護必要 ，亦無理由，而判決駁回，原告其餘實體之主張即無庸再予 審究，併此敘明。至於原處分及訴願決定予以駁回原告之請 求，理由雖有不同，惟結論並無二致，亦應予維持。原告起 訴意旨求為均予撤銷，並求為判決如聲明所述，依其所訴之 事實，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘之 攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必 要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
書記官 蔡 玫 芳