臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 105年度虎簡字第26號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張蜜月
李應奇
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年
度偵字第6060號），本院判決如下：
主 文
張蜜月共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案之傳真機貳台、名冊壹本、崙背鄉農會存摺貳本均沒收。
李應奇共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案之傳真機貳台、名冊壹本、崙背鄉農會存摺貳本均沒收。
事實及理由
一、事實：張蜜月與李應奇係夫妻關係，其2 人與下游組頭李富 雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖深碨、鍾宗軒、 吳秋燕、李瑞花及林清福（均經另案判決）等人共同基於意 圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之 犯意聯絡，組成具上下游關係之組頭集團，提供其2 人位於 雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號之居所，作為公眾得出入 之賭博場所，自民國104 年1 月間某日起至同年10月16日為 警查獲時止，經營六合彩賭博，供不特定多數人簽選號碼賭 博財物。其等賭博方式，係由賭客親自前往或以電話方式向 張蜜月及李應奇下注，亦接收下游組頭李富雄、李萬行、李 美麗、陳明男、廖榮華、廖深碨、鍾宗軒、吳秋燕、李瑞花 及林清福等人所收受不特定賭客簽注之簽單，以當期香港六 合彩開獎號碼為依據，簽注金如以每注新臺幣（下同）100 元計，賭客下注「二星」，其所簽選之號碼與開獎號碼之任 意2 個號碼相同，可得彩金5,700 元；若賭客下注「三星」 ，其所簽選之號碼與開獎號碼之任意3 個號碼相同，可得彩 金57,000元；如賭客下注「四星」，其所簽選之號碼與開獎 號碼之任意4 個號碼相同，可得彩金75萬元；如賭客下注「 特別號」，中獎可得彩金3,600 元。如未簽中，則簽注金均 歸張蜜月、李應奇所有，張蜜月、李應奇再依下游組頭上傳 之簽單，朋分部分利潤予前開下游組頭。嗣由警持本院核發 搜索票前往張蜜月、李應奇之上址搜索，當場扣得傳真機2 台，名冊1 本、崙背鄉農會存摺2 本。
二、上開犯罪事實有下列證據可以證明：
㈠被告張蜜月、李應奇於警詢及偵查中之自白。 ㈡另案被告李富雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖深
碨、鍾宗軒、吳秋燕於警詢及偵訊之證述。
㈢另案被告李瑞花及林清福於警詢之陳述。
㈣電話號碼000000000 號傳真機通話及次數、通聯調閱查詢單 各1 紙。
㈤本院104 年聲搜字第536 號搜索票、彰化縣警察局溪湖分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之傳真機2 台、名冊 1 本、崙背鄉農會存摺2 本、現場及扣案物照片共10張。三、上開扣案物之證據能力：
㈠刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據 並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處 分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私 權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段 為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序 、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之 公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜 索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當 ，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情 節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國 民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。 因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定 外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理 中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法 定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索 、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程 序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。 ㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之 危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之 效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性 。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀 予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字 第664 號判例參照）。
㈡本案警員所持本院核發之104 年聲搜字第536 號搜索票，其 上記載受搜索處所為「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」 ，而搜索扣押筆錄之執行處所卻記載「雲林縣崙背鄉○○村 ○○路000 號」，且搜索扣押筆錄上之執行處所「東明村」 有明顯以立可帶塗改之痕跡，其原本之記載為「南陽村」， 可見實施搜索扣押之警員明知其執行搜索之處所並非搜索票
所記載之「○○村○○路000 號」（見警卷第102 頁、第10 4 至106 頁）。本院依職權查詢GOOGLE地圖顯示「南陽村」 及「東明村」位置鄰近，而被告李應奇之戶籍地「雲林縣崙 背鄉○○村○○路000 號」與被告張蜜月之戶籍地「雲林縣 崙背鄉○○村○○路000 號」，位處南陽村及東明村交界， 2 處實際上係斜對面而已，距離甚近，上開搜索票本意應欲 搜索「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，卻誤載為「雲 林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，警方亦持該搜索票搜索 「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，惟本院認為上開搜 索票所欲搜索之地點與警方實際搜索之地點實際並無二致， 僅係村名之誤載，警方違背法定程序之程度甚輕，依刑事訴 訟法第158 條之4 ，應認為於該處搜索扣押之傳真機2 台、 名冊1 本、崙背鄉農會存摺2 本有證據能力。
四、論罪科刑：
㈠刑法第268 條圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾 得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所 供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始 足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達 賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦 屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物 ，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響 其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決要 旨參照）。提供住宅經營六合彩賭博，依當時實際情形以觀 ，如不特定多數人均可自由出入簽賭，則該住宅實際已成公 眾得出入之場所，自應認係屬於公眾得出入之場所。 ㈡再立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為 之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵 ，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑 法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決 要旨參照）。
㈢核被告張蜜月、李應奇所為，均係犯刑法第266 條第1 項之 普通賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及 第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告張蜜月、李應奇 與另案被告李富雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖
深碨、鍾宗軒、吳秋燕、李瑞花及林清福就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張蜜月、李應奇自 104 年1 月某日起至同年10月16日止，提供賭博場所以經營 核對香港六合彩開獎號碼之賭博，提供不特定賭客簽選號碼 與之賭博財物，所犯上開3 罪均應係基於同一營利意圖，本 質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認 係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」， 為包括一罪，應僅成立一罪。又被告2 人所犯普通賭博罪、 意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪等3 罪間， 係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之 各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3 罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之 意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈣爰審酌被告張蜜月前因賭博案件，經本院95年度虎簡字第64 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀行300 元折算 1 日確定；被告李應奇前因賭博案件，經本院97年度虎簡字 第150 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元 折算1 日確定（均未構成累犯），此有被告2 人之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不知悔改，竟再度經營六 合彩之聚眾賭博犯行，助長社會僥倖之心理與賭博歪風，危 害社會秩序及善良風俗，行為實不足取。衡酌被告2 人犯後 皆坦承犯行，態度尚可，及被告張蜜月學歷為高職畢業，職 業為農，家庭經濟狀況勉持，被告李應奇學歷為高職畢業， 職業為農，家庭經濟狀況小康等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，期勿再犯。 ㈤扣案之傳真機2 台、名冊1 本、崙背鄉農會存摺1 本（張蜜 月），為被告張蜜月所有，供本案犯罪所用之物，扣案崙背 鄉農會存摺1 本（李應奇），為被告李應奇所有，供本案犯 罪所用之物，業據被告2 人於警詢、偵訊時供承在卷（警卷 第3 、8 、106 頁；偵卷第8 頁），且依本案查獲情形判斷 ，上揭扣案物並無證據證明為刑法第266 條第2 項所稱之「 當場賭博之器具」，故依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣 告沒收之。
五、另犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金而未聲請易科罰 金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動， 刑法第41條第2 項定有明文。惟依刑事訴訟法第479 條之規 定，上開易服社會勞動係屬指揮執行之檢察官之權限，附此 說明。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第45
4 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項、第268 條、第 55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主 文所示。
七、如不服本判決，得於判決書送達後10日內，表明上訴理由， 向本庭提起上訴（需附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
虎尾簡易庭 法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
書記官 胡孝琪
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。