臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第91號
原 告 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
訴訟代理人 鄭志鵬
被 告 吳千金
兼訴訟代理人 顏連豐
當事人間清償借款事件，本院民國105年3月31日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告顏連豐應給付原告新台幣捌佰柒拾玖萬肆仟壹佰壹拾參元及自民國一百零四年十一月十六日起至清償日止，按年息百之二點五八計算之利息，暨自民國一百零四年十二月十六日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十計付，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付之違約金。如對其財產為強制執行而無效果時，由被告吳千金給付之。訴訟費用由被告顏連豐負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰萬元為被告預供擔保，得假執行。
事實及理由
一、原告於起訴後，嗣於105年3月14日追加被告顏連豐，經被告 吳千金及顏連豐當庭表示同意，依民事訴訟法第255條第1項 第1款，應予准許，先予敘明。
二、原告主張：被告顏連豐於民國103年12月16日，向原告借款 900萬元，並邀被告吳千金為保證人，約定借款期限為15年 ，並於118年12月16日清償完畢，利息同意隨本行定儲利率 指數變動而調整，如遲延履行時，除仍依約計付利息外，逾 期在六個月以內者，另按約定利率百分之10計付違約金，逾 期超過6個月部分，另按約定利率百分之20計付違約金。惟 被告自104年11月16日起即未繳付本息，尚欠本金0000000元 及自104年11月16日起至清償日止，按年息百分之2.58計算 之利息，及自104年12月16日起至清償日止，其逾期在6個月 以內者，另按上開利率百分之10計付，逾期超過6個月部分 ，另按上開利率百分之20計付之違約金。是依借款契約第12 條規定，立約人如有任何一宗債務不依約清償本金或利息者 ，全部債務視為到期。原告據兩造借款契約，請求如主文所 示。並聲明：如主文所示。
三、被告則抗辯：被告顏連豐確以被告吳千金為保證人，向原告 借款上開金額，惟依銀行法第12條之1規定，銀行辦理自用 住宅放款及消費性放款，已取得足額擔保時，不得以任何理 由要求借款人提供連帶保證人，又未來求償時，應先就借款
人進行求償，本件借款人為被告顏連豐，其借款性質為房屋 抵押貸款，然被告顏連豐本人所提供之擔保，已足清償原告 之債務，本件借款契約就連帶債務部分，違反該法之強制規 定，應屬無效。且原告已於105年3月1日向本院聲請拍賣抵 押物裁定（105年度司拍字第47號），是依民法第745條規定 ，原告未就主債務人之財產強制執行無效果前，被告吳千金 保證人得拒絕清償，且原告對被告顏連豐已於105年1月8日 申請本院核發105年度司促字第1423號支付命令，被告顏連 豐並未提出異議，原告已可取得法院核發之確定證明書，自 無庸再對被告顏連豐起訴等語。並聲明：原告之訴駁回。四、本院得心證之理由：
（一）債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令得為執行名義，民事訴訟法第521條第1項定有明文， 此條文係於104年7月1日修正施行。查，本件原告確於105 年1月13日聲請本院對被告顏連豐核發支付命令，本院並 以1 05年司促字第1423號核發，被告顏連豐經合法送達後 ，未於20日內提出異議，依上開規定，該支付命令僅得為 執行名義，並無既判力，是原告對被告顏連豐追加起訴， 於法並無不合。
（二）按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人 提供連帶保證人。銀行辦理自用住宅放款及消費性放款， 已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證 人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一 定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求 償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均 求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，銀 行法第12條之1有明文規定。該條文第1項規定之「自用住 宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前 確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸 款；「消費性放款」係指對於房屋修繕、耐久性消費財產 （包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用 卡循環信用等，此有行政院金融監督管理委員會101年1月 11金管銀法字第00000000000號函意旨可參。經查，本件 借款之借款人即被告顏連豐係因投資理財，始向原告借款 ，並非屬購置自住使用之住宅，或為房屋修繕、耐久性消 費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款， 及信用卡循環信用而借款，此有個人貸款申請書可證（本 院卷第51頁），並非銀行法第12條之1所規範之放款類型 ，被告抗辯本件放款應適用銀行法第12條之1之規定，就 保證債務部分無效云云，自無足取。
（三）按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執 行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢 索（先訴）抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，故法院就 此應為附條件之判決，僅於原告對於主債務人之財產強制 執行無效果時，命保證人為補充之給付（司法院74廳民一 字第302號函法律座談會意見、最高法院87年度台上字第 2029號判決意旨參照）。被告吳千金固抗辯：原告已對被 告顏連豐取得本院105年度司拍字第47號拍賣抵押物之裁 定，原告應證明其對被告顏連豐之財產強制執行無效果始 可對伊請求云云，然揆諸上開說明，被告吳千金雖得以普 通保證人之地位，行使民法第745條之先訴抗辯權，唯此 亦僅係於原告未先就主債務人即被告顏連豐之財產執行無 效果前，得拒絕清償而已，仍無礙原告於訴訟上對保證人 請求之權利，並應由本院就原告之請求而為附條件之判決 ，是被告吳千金上開抗辯，洵屬無據。
（四）被告顏連豐於103年12月16日，向原告借款900萬元，並邀 被告吳千金為保證人，約定借款期限為15年，並自撥款日 之次月起，於每月16日攤還一次，並依年金法分180期平 均攤還本息，並於118年12月16日清償完畢，利息同意隨 本行定儲利率指數變動而調整，如遲延履行時，除仍依約 計付利息外，逾期在六個月以內者，另按約定利率百分之 10計付違約金，逾期超過6個月部分，另按約定利率百分 之20計付違約金，且逾期不履行，視為全部到期。惟被告 自104年11月16日起即未繳付本息，則其債務全部視為到 期，被告顏連豐尚欠本金0000000元及如主文所示之本息 等情，為兩造不爭執，則原告依據借貸及保證之法律關係 ，請求被告如主文所示，為有理由，應予准許。五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相 當擔保金額准許之。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第六庭 法 官 朱玲瑤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 林雯琪
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