臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2382號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 馬郁筑
鄭南生
參 加 人 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 黃定方
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 余邦雄
訴訟代理人 李文禎律師
黃君介律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年3 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０四年度司執字第六四九三號強制執行事件，於民國一０四年七月二十四日製作之分配表，其中表列次序三、八、十六債權人即被告之執行費新臺幣叁萬零玖佰貳拾元、第一順位抵押權債權金額新臺幣叁佰萬元及普通債權新臺幣壹拾貳萬柒仟玖佰柒拾叁元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告就訴外人即債務人薛富濃所有坐落高雄市○ ○區○○○段○000000地號土地（下稱系爭土地），以高雄 市政府地政局岡山地政事務所95年8 月28日收件岡資地字第 66000 號收件辦理新臺幣（下同）3,000,000 元最高限額抵 押權，約定債務清償日期105 年8 月25日、利息按年息百分 之3 計算，權利存續期間自95年8 月25日起至105 年8 月25 日止（下稱系爭抵押權）。又執有薛富濃所簽發之票據號碼 CH531257號，票載發票日95年8 月25日，到期日103 年1 月 2 日，票載金額300 萬元之本票1 張（下稱系爭本票），向 本院聲請103 年度司票字第5281號本票裁定，於103 年12月 8 日確定（下稱系爭執行名義）。嗣被告於104 年1 月14日 執系爭執行名義向本院聲請104 年度司執字第6493號清償票 款執行事件，拍賣系爭土地（下稱系爭執行事件），並於10 4 年5 月27日以325 萬元拍定，本院復於104 年7 月24日製 作分配表（下稱系爭分配表），而於系爭分配表次序3 執行 費、次序8 第一順位抵押權、次序16普通債權各列出被告之 債權金額分別為30,920元、3,000,000 元、127,973 元。又 票據為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅 為票據之簽發，尚不足證系爭抵押權所擔保之系爭本票債權
存在，是系爭抵押權亦失其依附而無由成立，被告自不得執 系爭抵押權所擔保之系爭本票債權參與分配，系爭分配表將 系爭抵押債權、系爭本票所擔保之普通債權列入分配，自有 違誤。縱被告與薛富濃間確有借款法律關係存在，然依被告 所提之證據，至多僅有255 萬元，被告聲請強制執行之債權 ，則為300 萬元，顯與事實不符。原告為薛富濃之債權人之 一，併案參加系爭執行事件，爰依強制執行法第41條規定， 請求更正系爭分配表，關於系爭分配表表列次序第3 、8 、 16所示被告之執行費30,920元、第一順位抵押權3,000,000 元、普通債權127,973 元，均應予剔除等語。聲明：系爭分 配表中表列次序3 、8 、16債權人即被告之執行費30,920元 、第一順位抵押權債權金額300 萬元及普通債權127,973 元 均應予剔除。
二、參加人則以：本件土地登記簿及設定契約書尚未登載系爭抵 押權內容之債權種類及範圍，就被擔保債權究係於何期間內 所發生亦付之闕如，則抵押權設定登記之公示資料既記載， 被告自不得主張本票債權或借款債權為抵押權效力所及等語 。聲明：同原告。
三、被告則以：薛富濃係伊之女婿，訴外人甲○係伊之配偶，薛 富濃於95年3 月16日向伊借款20萬元未還，又於95年8 月25 日間向伊借款，伊不同意出借，薛富濃遂表示願提供系爭土 地為伊設定最高限額300 萬元之抵押權，並同時簽發300 萬 元本票交付予伊，作為借款之擔保，經伊同意並辦理設定登 記（即系爭抵押權）後，伊仍盡力拖延，迨至97年12月29日 已無藉口拖延，始交付95萬元予薛富濃，再於100 年7 月13 日交付10萬元、100 年11月4 日又交付100 萬元、102 年1 月7 日復交付30萬元，薛富濃共計向伊借款255 萬元，均有 交易明細表可證，且均係於系爭抵押權存續期間內發生之債 權債務關係，依法自為抵押權所擔保之範圍，均應列入優先 受償之範圍等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告、參加人均為薛富濃之債權人之一。
㈡被告為薛富濃之岳父，就薛富濃所有系爭土地，以高雄市政 府地政局岡山地政事務所95年8 月28日收件岡資地字第6600 0 號收件辦理3,000,000 元最高限額抵押權，約定債務清償 日期105 年8 月25日、利息按年息百分之3 計算，權利存續 期間自95年8 月25日起至105 年8 月25日止。 ㈢被告執有薛富濃所簽發之票據號碼00000000號，票載發票日 95年8 月25日，到期日103 年1 月2 日，票載金額300 萬元 之本票1 張，向本院聲請103 年度司票字第5281號本票裁定
，於103 年12月8 日確定。
㈣被告於104 年1 月14日被告執系爭執行名義向本院聲請104 年度司執字第6493號清償票款執行事件，拍賣系爭土地，並 於104 年5 月27日以325 萬元拍定，本院復於104 年7 月24 日製作分配表，於系爭分配表次序3 執行費、次序8 第一順 位抵押權、次序16普通債權各列出被告之債權金額30,920元 、3,000,000 元、127,973 元。 ㈤甲○為被告之配偶，甲○設於梓官鄉農會之00000-0-0 帳號 帳戶於95年3 月16日提領現金200,000 元、100 年11月4 日 電匯150,000 元、400,000 元、450,000 元與薛富濃之子女 薛嵐璟（原名丙○○）、薛博元（原名乙○○）、丁○○； 甲○設於梓官郵局之0000000 帳號帳戶於97年12月29日提領 現金950,000 元、100 年7 月13日提領現金100,000 元。被 告設於梓官郵局之0000000 帳號帳戶於102 年1 月7 日提領 現金300,000 元。
五、本件爭點如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡原告主張剔除系爭分配表次序3 、8 、16所列被告所有之債 權、所受分配之款項，有無理由？
六、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而強制執行法第41條之 分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係 以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓 含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存 否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才 就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為 剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則 ，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。又稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借 貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔 保之系爭債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應由被告 就系爭借款債權確屬存在，及系爭借款債權為系爭抵押權所 擔保之有利於己之事實，負舉證責任。再按抵押權不得由債 權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有 明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發 生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權
已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院 83年度台上字第2041號判決要旨參照）。 ㈡被告主張薛富濃陸續向伊借款，伊乃於95年3 月16日借款20 0,000 元、97年12月29日交付95萬元予薛富濃，再於100 年 7 月13日交付10萬元、100 年11月4 日又交付100 萬元、10 2 年1 月7 日復交付30萬元，薛富濃共計向被告借款255 萬 元等情，固舉證人即被告之配偶甲○、證人即薛富濃之子女 薛嵐璟、薛博元、丁○○於本院審理時之證述，及中華郵政 及農會交易明細為證，惟查：
⑴證人甲○於本院審理時固證稱：薛富濃有向被告借款300 多 萬元，有開票，伊不識字，帳戶都由被告使用，被告要領款 借給薛富濃時，會告知伊，薛富濃借款曾經還款，最後那一 筆比較大筆，來不及還等語，然亦證稱：薛富濃向被告借款 時，都是跟被告接洽，伊不知道薛富濃借款之次數、金額及 目的，最後那一筆就是300 多萬那一筆，但很久了，不知是 何時借的，被告於100 年11月4 日分別匯款予薛嵐璟、薛博 元、丁○○，是因為伊與被告老了，匯錢給孫子當生活費用 ，沒有要向孫子要回來等語（本院卷第102 至106 頁）。證 人薛嵐璟於本院審理時固證稱：不知100 年11月4 日甲○曾 經匯款至伊名下金融機構帳戶，因名下郵局、臺灣銀行之帳 戶交給父親薛富濃使用，伊目前使用中的帳戶沒有收過被告 及甲○匯予之款項等語，然亦證稱：不知道父親薛富濃的資 產或負債情形等語（本院卷第107 至111 頁）。證人薛博元 於本院審理時證稱：伊名下金融帳戶機構存摺均交給父親薛 富濃使用，不清楚100 年11月4 日甲○曾經匯款至伊名下之 情形等語，然亦證稱：不知道父母親有無向被告及甲○借款 等語（本院卷第111 至115 頁）。證人丁○○於本院審理時 證稱：名下郵局的帳戶是父親薛富濃開戶，也是由薛富濃使 用，不知道100 年11月4 日甲○有匯款至伊帳戶的原因，但 父親有告知伊匯款之事等語（本院卷第115 至117 頁）。 ⑵依證人甲○上開證述觀之，甲○雖證稱知悉薛富濃有向被告 借款300 多萬元等語，然亦證稱自己並無參與借款經過，並 非親自見聞上開事項，均係被告告知伊等語，則甲○此部分 證述，至多能證明被告曾告知伊薛富濃向被告借款之事實， 並無法證明被告是否曾與薛富濃達成借款合意及交付之事實 。又甲○證稱薛富濃向被告借款，一開始有還款，最後一筆 借款300 多萬元，來不及還等語，核與被告自承係先後於96 年3 月16日借款200,000 元、97年12月29日交付95萬元，再 於100 年7 月13日交付10萬元、100 年11月4 日又交付100 萬元、102 年1 月7 日復交付30萬元予薛富濃，薛富濃共計
向伊借款255 萬元等語不相符合，則被告與薛富濃間是否確 有甲○所述300 多萬元之借貸事實，亦非無疑。而甲○設於 梓官鄉農會之00000-0-0 帳號帳戶於95年3 月16日提領現金 200,000 元、100 年7 月3 日提領現金100,000 元，設於梓 官郵局之0000000 帳號帳戶於97年12月29日提領現金950,00 0 元、100 年7 月13日提領現金100,000 元。被告設於梓官 郵局之0000000 帳號帳戶於102 年1 月7 日提領現金300,00 0 元之事實，固為兩造所不爭執，然依上開提領紀錄，至多 僅能證明被告與甲○之帳戶，確有於上開時間提領上揭現金 ，然上開款項是否確實因借貸而交付予薛富濃，亦無法證明 。
⑶另甲○設於梓官鄉農會之00000-0-0 帳號帳戶於100 年11月 4 日固電匯150,000 元、400,000 元、450,000 元至薛富濃 之子女薛嵐璟、薛博元、丁○○帳戶，然證人薛嵐璟、薛博 元、丁○○上開證述，均無法證明匯入款項係被告借予薛富 濃，被告與薛富濃間有借貸之合意。再依甲○證稱：匯款係 給孫子當生活費用，沒有要向孫子要回來等語之證述可知， 該等金額係被告與甲○贈與孫子的款項，並非借貸予薛富濃 之借款。被告雖主張甲○此部分證述係甲○自行臆測之詞， 然依一般匯款之常情，如薛富濃向被告借款100 萬元，被告 一筆匯入薛富濃指定之帳戶，可節省勞費，然被告捨此不為 ，已非合理。又薛嵐璟為長孫女、薛博元為長孫，均已成年 ，丁○○為次孫女，則尚未年，且薛嵐璟、薛博元均已有自 己謀生能力，丁○○則尚在學，有其等人之年籍資料在卷可 參（本院卷第119 頁彌封袋），再以匯款之金額觀之，長孫 女薛嵐璟為150,000 元、長孫薛博元為400,000 元、未成年 之次孫女丁○○為450,000 元，顯示男孫與年紀較小者所獲 金額較高，而與中國傳統之養育觀念不謀而合，益徵甲○證 稱該等金額要給孫子女當生活費使用等語與事實相符。是此 部分借貸事實，亦屬無法證明。
⑷又薛富濃簽發票據號碼00000000號，票載發票日95年8 月25 日，到期日103 年1 月2 日，票載金額300 萬元之本票1 張 予被告，經被告向本院聲請103 年度司票字第5281號本票裁 定，於103 年12月8 日確定之事實，雖為兩造所不爭執。惟 票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀 上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人 間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上 之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈 與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人 債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而
簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有 消費借貸關係存在之證明。且一般人因借款而簽發本票，通 常係於借款同時簽發，薛富濃於尚未借款時，即簽發一張面 額與抵押權數額相同之本票交予被告收執，然非於嗣後各次 借款時，按所收取之金額簽發本票，核與常情不符，是薛富 濃雖簽發上開本票1 紙予被告收執，然尚難遽認被告與薛富 濃間確有借貸法律關係存在。
㈢綜上，被告所辯借款255 萬元予薛富濃一節，並無法證明其 與薛富濃間有何借貸之合意，關於其中155 萬元部分，亦無 法證明交付事實，另外100 萬元匯款至薛嵐璟、薛博元、丁 ○○帳戶之金額，乃係贈與予薛嵐璟、薛博元、丁○○供做 生活費之用，並非借貸，故原告及參加人主張被告對薛富濃 並無255 萬元甚至是300 萬元借款債權，系爭抵押權、本票 所擔保之借款債權並不存在，即屬有據。
七、原告主張剔除系爭分配表次序3 、8 、16所列被告所有之債 權、所受分配之款項，有無理由？
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。 又最高限額抵押權所擔保之原債權，最高限額抵押權人聲請 裁定拍賣抵押物者，其債權因而確定，民法第881 條之12第 1 項第5 款所明定。又所謂「最高限額抵押權所擔保之原債 權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特 定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額 抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特 定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定 債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬 性。
㈡系爭抵押權之擔保債權確定期日固登記為105 年8 月25日， 惟被告已於104 年1 月14日執系爭執行名義向本院聲請104 年度司執字第6493號清償票款執行事件，拍賣系爭土地一節 ，為兩造所不爭執，並經本院調閱系爭執行事件案卷查明屬 實。則依上開條文規定，系爭抵押擔保債權即於被告聲請拍 賣時即104 年1 月14日確定，並回復抵押權之從屬性。而被 告既不能證明伊對薛富濃255 萬元甚或300 萬元之借款債權 ，則系爭抵押權於104 年1 月14日確定時，其原擔保之存續 期間內可發生之債權，已確定不存在，基於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權亦無從獨立存在，自不得參與分配，是系爭分 配表基於最高限額抵押權之優先權、本票債權之普通債權及 執行費用而列入分配，即有違誤，故原告及參加人請求將系
爭分配表次序3 執行費、次序8 第一順位抵押權、次序16普 通債權各列出被告之債權金額30,920元、3,000,000 元、12 7,973 元均予以剔除，洵屬有據。
八、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權 、本票債權存在，被告自無從本於系爭抵押權、本票債權聲 明參與分配並受償。從而，原告及參加人請求將系爭分配表 次序3 執行費、次序8 第一順位抵押權、次序16普通債權各 列出被告之債權金額30,920元、3,000,000 元、127,973 元 均予以剔除，均為有理由，均應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 楊茵如
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