臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2219號
原 告 徐崇雄
被 告 陳景生
陳吳菱華
共 同
訴訟代理人 陳豐裕律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國105
年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳吳菱華就原告所有如附表所示之土地經高雄市鳳山地政事務所以抵一字第○一六五五○號收件，登記日期為一○○年七月十一日，所設定之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳吳菱華應將前項抵押權登記塗銷。
確認被告陳景生就原告所有如附表所示之土地經高雄市鳳山地政事務所以抵一字第○二一二五○號收件，登記日期為一○○年九月二日，所設定之擔保債權總金額新臺幣柒拾伍萬元之第三順位普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳景生應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳吳菱華負擔四分之一，被告陳景生負擔八分之三，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊前因向被告陳景生借款新臺幣（下同）75萬元 ，乃提供伊所有如附表所示土地（下稱系爭土地）設定擔保 債權總金額75萬元之第一順位普通抵押權予被告陳景生（下 稱系爭第一順位抵押權），被告陳景生並於民國100 年3 月 30日辦畢抵押權設定登記之翌日借予75萬元（下稱系爭借款 ），惟嗣被告陳景生及其配偶陳吳菱華擅自持伊前所提供之 印鑑、土地所有權狀等資料，先由被告陳吳菱華就系爭土地 申請設定擔保債權總金額50萬元、權利人為被告陳吳菱華、 債務人為原告之第二順位普通抵押權登記，並於100 年7 月 11日登記完畢（下稱系爭第二順位抵押權）；再由被告陳景 生就系爭土地申請設定擔保債權總金額75萬元、權利人為被 告陳景生、債務人為原告之第三順位普通抵押權登記，並於 100 年9 月2 日登記完畢（下稱系爭第三順位抵押權），然 伊並無另向被告陳景生、陳吳菱華為上開借款，復未同意設 定系爭第二、三順位抵押權，且伊業於101 年9 月6 日清償 系爭借款，是系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之債權均
不存在，且系爭第一、二、三順位抵押權之設定登記業已妨 害伊之所有權，伊應得依民法第767 條第1 項中段之規定請 求被告2 人塗銷之，為此爰提起本訴等語。並聲明：㈠確認 系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告陳景生應 將前項抵押權登記塗銷。㈢確認系爭第二順位抵押權所擔保 之債權不存在。㈣被告陳吳菱華應將前項抵押權登記塗銷。 ㈤確認系爭第三順位抵押權所擔保之債權不存在。㈥被告陳 景生應將前項抵押權登記塗銷。㈦願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告則以：伊並未於設定第一順位抵押權後扣押原告之印鑑 及土地所有權狀，且原告迄未清償系爭借款，另係因原告另 分別借款50萬元、75萬元，始設定第二、三順位抵押權等語 資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告以其所有之系爭土地，設定擔保債權總金額75萬元之第 一順位普通抵押權予被告陳景生，經高雄市鳳山地政事務所 以抵一字第007620號收件，於100 年3 月30日登記完畢（即 系爭第一順位抵押權）。嗣被告陳景生乃於100 年3 月31日 借款75萬元予原告（即系爭借款）。
㈡原告所有之系爭土地於100 年7 月11日，經高雄市鳳山地政 事務所以抵一字第016550號收件，為擔保債權總金額新臺幣 50萬元、權利人為被告陳吳菱華、債務人為原告之第二順位 普通抵押權設定登記，登記擔保之債權為100 年7 月8 日消 費性借貸之債務，清償日期為101 年1 月31日（即系爭第二 順位抵押權）。
㈢原告所有之系爭土地於100 年9 月2 日，經高雄市鳳山地政 事務所以抵一字第021250號收件，為擔保債權總金額新臺幣 75萬元、權利人為被告陳景生、債務人為原告之第三順位普 通抵押權設定登記，登記擔保之債權為100 年9 月1 日消費 性借貸之債務，清償日期為100 年12月31日（即系爭第三順 位抵押權）。
四、本件之爭點
㈠原告是否業已清償系爭借款？
㈡原告是否另分別向被告陳景生、陳吳菱華借款50萬元、75萬 元，並因而同意設定系爭第二、三順位抵押權？ 五、得心證之理由
㈠原告是否業已清償系爭借款？
⒈原告固主張伊於101 年9 月4 日領取勞保給付90萬7,383 元 後，業於同年月6 日提領現金返還被告陳景生，以清償系爭 借款云云，惟原告固曾於101 年9 月4 日領取勞保給付90萬
7,383 元，並於同年月6 日提領80萬元，有存摺影本在卷可 查（見本院卷㈠第18至19頁），然原告提領上開金額之原因 多端，尚難以此認其該筆金額係用以清償系爭借款，且原告 曾於101 年12月6 日與被告陳景生簽立債權債務協議書（下 稱系爭債權債務協議書），載明「起源於民國100 年3 月31 日不動產抵押借貸契約暨收據之認證書（100 年雄院民認鳳 字第000329號，下稱原借貸契約），現債務人徐崇雄因暫時 無法繳納利息，特與債權人陳景生就下列事項作協商…」等 語，而該協議書所載原借貸契約即係指系爭借款，有系爭債 權債務協議書（見本院卷㈠第184 頁）、不動產抵押借貸契 約書暨收據（見本院卷㈠第4 至9 頁）附卷可佐，且為兩造 所不爭執，則依該協議書之內容足見原告並未以其於101 年 9 月6 日所提領之上開款項償還系爭借款，否則應不致生因 無法繳納利息而簽立系爭債權債務協議書之情，原告上開主 張委無足採。至原告固另主張其當時係因未能尋得還款證明 ，乃於被告陳景生之要求下簽立系爭債權債務協議書云云， 惟衡情原告業已成年而富有社會經驗，若其確已於101 年9 月6 日即已返還系爭借款，僅係因一時未尋得還款證明，應 不致簽下載明其無法繳納利息而為協商等違反業已清償之事 實而自己陷於不利之文書，是原告上開主張與常情有違而難 採信。
⒉原告復主張伊向被告陳景生借款時，均需簽立借據或借條附 加同額本票1 紙，因此伊向被告陳景生借得系爭借款時，乃 簽發票面金額25萬元、50萬元本票各1 紙，且被告陳景生為 確保伊遵期還款，另要求伊簽發票面金額25萬元之本票1 紙 ，若非伊確已還款，被告陳吳菱華豈會返回伊所簽發上開3 紙本票中票據號碼分為277293、376376號、面額均為25萬元 之本票，另係因被告2 人間財務爭執，始未歸還票面金額50 萬元之本票云云，惟被告陳景生借予原告他筆款項時，縱確 曾要求原告簽發同額之本票，然本票之簽發本非借款之要件 ，而系爭借款復經設定抵押權而具有較諸本票更為確實之擔 保，被告陳景生於具抵押權作為擔保之情下，未再要求簽發 本票以為擔保，亦非無可能，是實難以他筆借款情況即遽認 被告陳景生借予原告系爭借款時確曾要求原告簽發票面金額 25萬元、50萬元以及25萬元本票各1 紙予其，再佐諸票據號 碼277293、376376號之本票發票日乃分別為100 年9 月5 日 、100 年7 月，有該二本票影本附卷可參（見本院卷㈠第17 5 頁），則其等之發票日非但不同，且與系爭借款之借款日 不符，實難認與系爭借款有關，而得為系爭借款業已清償之 證明，是原告上開主張亦非可採。
⒊原告又主張訴外人陳玉川曾受被告陳景生委託而與其相約見 面商討系爭借款還款事宜，當時陳玉川曾拿出被告陳景生之 存摺明細比對，並稱某筆款項為其還款，嗣復稱被告陳吳菱 華不承認其業已還款，因此不再管此事，足見其業已還款云 云，惟陳玉川於本院104 年度訴字第1631號債務人異議之訴 事件（下稱系爭另案）證稱其代表被告陳景生與原告討論債 務時，原告並未表示業已還款，其與原告債務協商後，原告 稱會每個月還款等語（見系爭另案卷㈡第16頁至17頁），與 原告上開主張不符，而原告就其上開主張並無其他舉證以實 其說，其上開主張自難採信。至被告陳吳菱華於系爭另案固 曾證稱其曾委由陳玉川與原告協商債務，惟陳玉川向其稱原 告表示業已清償等語（見系爭另案卷㈡第44頁），而與證人 陳玉川所述不一，然此僅得認該二人有一人於另案證述不實 ，仍難遽認原告上開主張屬實，是原告另主張依被告陳吳菱 華於另案之證述內容足認其主張之上開情事屬實云云，亦非 可採。
⒋原告固聲請向各金融機構函查被告2 人於101 年9 月間之銀 行交易往來明細，並聲請鑑定放置票據號碼277293、376376 號本票之信封袋字跡是否為被告陳吳菱華書寫，以證明被告 陳景生確有收受其清償之款項；命被告2 人提出100 年3 月 31日75萬元之取款憑條，以證明系爭借款為何人提供。惟被 告2 人於101 年9 月間縱有將現金75萬元存入金融機構之紀 錄，亦無法證明該筆金額即是來自原告之清償，而如前述上 開本票既不能證明與系爭借款相關，放置該等本票之信封上 字跡為何人所為即與本案無涉，另系爭借款究為何人提領現 金供被告陳景生借款予原告，亦與系爭借款是否業已清償無 關，是本院自無必要調查上開證據，附此敘明。 ⒌綜上所述，原告並未於101 年9 月6 日清償系爭借款。 ㈡原告是否另分別向被告陳吳菱華、陳景生借款50萬元、75萬 元，並因而同意設定系爭第二、三順位抵押權？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任，最高法院103 年度台上第393 號裁判要旨可供參照
。是被告2 人抗辯依抵押權之從屬性，其成立必有被擔保之 債權存在為常態事實，是被告主張抵押債權存在既已有土地 登記謄本及相關設定抵押權資料，即已盡相當舉證之責云云 自非可採。
⒉被告陳吳菱華固抗辯其確有借款50萬元予原告，而設定系爭 第二順位抵押權以為擔保云云，並提出借據、借條為證，惟 系爭第二順位抵押權登記擔保之債權為100 年7 月8 日消費 性借貸之債務，清償日期為101 年1 月31日，已如前述，而 觀諸被告陳吳菱華所提借條乃載明：「茲向陳景生借新台幣 壹拾伍萬元正合人民幣參萬貳仟伍佰元。借款人徐崇雄。日 期2011年6 月24日」等語；而被告陳吳菱華所提借據乃記載 ：「茲向陳景生借新台幣貳拾伍萬元正，每月利息伍仟元正 ，訂每月付清利息，訂於中華民國101 年九月三十日還清本 金新台幣貳拾伍萬元正，恐口說無憑立此據為正。中華民國 壹佰柒月拾日止。立據人徐崇雄」等語，有該借條、借據附 卷可參（見本院卷㈠第99至100 頁），則該借條、借據所載 之借款人、借款金額、借款日期以及清償日期均與系爭第二 順位抵押權所擔保之債權不符，自難以此認被告陳吳菱華確 有借款50萬元予原告即系爭抵押權所擔保之債權存在，此外 ，被告陳吳菱華就其抗辯確有借款50萬元予原告乙節又無其 他舉證以實其說，是被告陳吳菱華上開抗辯尚非可採。 ⒊被告陳景生固抗辯其確另借款75萬元予原告，而設定系爭第 三順位抵押權以為擔保云云，並提出本票1 紙為證，惟被告 陳景生所提之本票並未記載發票日，此有該本票影本附卷可 證（見本院卷㈠第101 頁），而本票之發票年、月、日係屬 本票應認載之事項之一，又欠缺票據法所規定票據上應記載 事項之一者，其票據無效，是該未填載完成而不具效力之票 據本難證明被告陳景生確另借款75萬元予原告，並佐諸如前 所述，系爭第二順位抵押權登記擔保之債權為100 年9 月1 日消費性借貸之債務，清償日期為100 年12月31日，而系爭 債權債務協議書之簽訂日期乃為101 年12月6 日，而其內容 復記載如原告積欠系爭借款利息2 期以上係屬違約，原告若 違約需將系爭土地等移轉予被告陳景生等語，有系爭債權債 務協議書附卷可證（見本院卷㈠第184 頁），以當時系爭第 三順位抵押權所擔保之債權亦屆清償期，若確存在該筆債權 且仍未清償，其未一同協商處理，即有可疑之處，況被告陳 景生並未舉證證明其確有交付此筆借款75萬元予原告，是被 告陳景生上開抗辯實非可採。
⒋綜上所述，被告陳吳菱華、陳景生並未舉證證明原告於系爭 借款之外，另分別向其等借款50萬元、75萬元，是自難認系
爭二、三順位抵押權所擔保之債權存在。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院95年度台上字第 1154號著有裁判可供參照。查如前所述，系爭第二、三順位 抵押權所擔保之債權既不存在，則上開條文及說明，原告自 得本於所有權請求抵押權人即被告陳吳菱華、陳景生分別塗 銷該抵押權登記。至系爭第一順位抵押權部分，系爭借款既 仍未清償，則其所擔保之債權仍然存在，原告自不得依民法 第767 條第1 項中段請求被告陳景生塗銷之。六、綜上所述，原告尚未清償系爭借款，又被告陳吳菱華、陳景 生並不能舉證證明原告於系爭借款外，另分別向其等借款50 萬元、75萬元。從而，原告請求確認系爭第二、三順位抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段之規 定，分別請求被告陳吳菱華、陳景生塗銷系爭第二、三順位 抵押權登記，為有理由，均應准許。至其逾此範圍之請求， 則無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，乃分 別為確認判決或訴請塗銷登記，其中確認判決並不適於強制 執行，不得宣告假執行，而塗銷登記旨在求被告為一定之意 思表示，依強制執行法第130 條規定，待判決確定，視為自 確定時被告已為意思表示，亦不得宣告假執行，均應予駁回 ；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，亦應予駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依 民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 陳鈺甯
附表：
┌──┬────────────────────┬────┐
│編號│土地 │應有部分│
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│1 │坐落高雄市○○區○○段○○○○段000 地號│4分之1 │
│ │土地 │ │
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│2 │坐落高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段184 之1 │4分之1 │
│ │地號土地 │ │
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│3 │坐落高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段184 之22│4分之1 │
│ │地號土地 │ │
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│4 │坐落高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段184 之14│16分之1 │
│ │地號土地 │ │
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│5 │坐落高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段184 之15│16分之1 │
│ │地號土地 │ │
├──┼────────────────────┼────┤
│6 │坐落高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段184 之21│16分之1 │
│ │地號土地 │ │
└──┴────────────────────┴────┘