臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1866號
原 告 阿里實業有限公司
法定代理人 梁家源
送達代收人 李楚葳
訴訟代理人 康涵貽
李成章
周明嘉
被 告 黃福從
盧之涵
上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國105 年2 月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中 信銀行）對被告黃福從有債權未獲清償，該等債權於民國94 年8 月12日經讓與訴外人英屬維京群島商科信資產管理股份 有限公司臺灣分公司，再於97年6 月19日讓與日榮資產管理 有限公司，又於97年10月9 日讓與第一金融資產管理股份有 限公司，末於103 年4 月25日讓與伊，歷次債權讓與過程均 符合民法第297 條等相關規定，故伊現為黃福從之合法債權 人。伊受讓債權後，查調資料發現被告盧之涵於101 年10月 1 日以盧之涵所有坐落高雄市○○區○○段○○段00000 ○ 00000 地號土地及其上同段同小段386 建號建物（權利範圍 均為全部，下合稱系爭房地），共同為黃福從設定登記擔保 債權總金額新臺幣（下同）200 萬元、擔保債權清償日期為 103 年9 月30日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），伊遂聲 請法院強制執行黃福從對盧之涵之系爭抵押權所擔保債權， 經本院104 年度司執字第37393 號強制執行事件受理並於10 4 年3 月25日核發執行命令予以扣押，詎盧之涵未提出任何 清償資料，逕以黃福從對其無任何抵押債權存在為由聲明異 議，致伊債權無法受償。惟查，系爭抵押權既經登記，依抵 押權之從屬性及物權公示外觀原則，足認被告間應有系爭抵 押權所擔保之200 萬元債權存在，且該債權已屆清償期，盧 之涵之異議悖於事實，伊自得訴請確認系爭抵押權及所擔保 之抵押債權存在。聲明：確認被告黃福從就以被告盧之涵為 所有權人之系爭房地，於101年10月1日以三跨楠字第025490 號申請設定完成，登記擔保債權範圍為200 萬元之不動產抵 押權暨其所擔保之200萬元債權存在。
二、被告則均以：黃福從為盧之涵之繼父，盧之涵因生父曾以盧 之涵之名義申辦信用卡、貸款及私人借貸，而積欠龐大債務 ，嗣經盧之涵一一清償，嗣盧之涵購買系爭房地時，為防止 盧之涵之生父仍有其他以盧之涵名義借貸之債務未為清償， 且不知黃福從尚積欠中信銀行債務，乃於101 年10月1 日以 系爭房地與黃福從通謀虛偽辦理系爭抵押權設定登記，系爭 抵押權登載擔保債權種類及範圍為「101 年10月1 日成立買 賣契約之保全」，惟被告間並無任何買賣契約存在，更無任 何匯款、交付貨物相關記錄，盧之涵不負任何給付買賣價金 予黃福從之義務，系爭抵押權所擔保之債權自不存在，原告 應就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任等語置辯。均 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠中信銀行對黃福從有債權未獲清償，該等債權於94年8 月12 日經讓與英屬維京群島商科信資產管理股份有限公司臺灣分 公司，再於97年6 月19日讓與日榮資產管理有限公司，又於 97年10月9 日讓與第一金融資產管理股份有限公司，末於10 3 年4 月25日讓與原告。
㈡盧之涵於101 年9 月20日以101 年9 月10日買賣為原因，就 系爭房地辦理所有權移轉登記於盧之涵名下。系爭房地並辦 理最高限額540萬元抵押權設定予台灣銀行。 ㈢盧之涵於101 年10月1 日以系爭房地辦理擔保債權總金額20 0 萬元、擔保債權清償日期為103 年9 月30日之第二順位普 通抵押權即系爭抵押權予黃福從，系爭抵押權登載擔保債權 種類及範圍為「101 年10月1 日成立買賣契約之保全」。 ㈣原告聲請法院強制執行黃福從對盧之涵之系爭抵押權所擔保 債權，經本院以104 年度司執字第37393 號強制執行事件受 理並於104 年3 月25日核發執行命令予以扣押，盧之涵以黃 福從對盧之涵無任何抵押債權存在為由聲明異議。四、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是，抵押 權所擔保之債權金額為何？
五、得心證之理由
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權於該抵押權擔保期間存 在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件 ，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不 存在或未發生，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業 已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵 押權係普通抵押權，而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明， 其成立係以登記權利人（即黃福從）對於登記債務人（即盧 之涵）有擔保之債權存在為要件。而盧之涵於101 年10月1
日以系爭房地辦理擔保債權總金額200 萬元、擔保債權清償 日期為103 年9 月30日之第二順位普通抵押權即系爭抵押權 予黃福從，系爭抵押權登載擔保債權種類及範圍為「101 年 10月1 日成立買賣契約之保全」一節，為兩造所不爭執，則 系爭抵押權所擔保之債權，應為被告間於101 年10月1 日成 立之買賣契約。
㈡原告主張被告間101 年10月1 日買賣契約存在，為被告所否 認，並以前詞置辯，經查：
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產於他方，他方支付 價金之契約，民法第345 條定有明文，足認買賣標的物及買 賣價金為買賣契約之二大要件，買賣標的物之特定及買賣價 金之合意為買賣契約成立必要之點，自應約定明確，核先敍 明。
⑵證人即代書何國寶於本院審理時證稱：盧之涵在101 年9 月 向仲介公司買房子，是由伊之事務所辦理移轉所有權移轉登 記，之後10月份盧之涵請伊幫盧之涵辦私人第二順位的抵押 權設定登記，伊即依盧之涵之指示幫盧之涵辦理，印象中盧 之涵告知伊說要再做一個抵押權來預防日後遭受查封，做一 個保全的情況，故設定契約書記載擔保債權種類及範圍為10 1 年10月1 日成立買賣契約之保全，但被告間有沒有另外訂 立買賣契約伊並沒有看到，伊係代書，只要本人來說要做設 定，伊確定是本人且兩方都有設定抵押權之真意，伊就會幫 委託人辦理設定，不會去管委託人之間有沒有真正的債權債 務，伊亦不可能去調查委託人之間真正的法律關係為何等語 （本院卷二第17至18頁）。證人何國寶上開證述，核與設定 契約內容相符，且代書受委託後，係依委託人之意辦理土地 登記，並無實質審查委託人間之真實法律關係之義務，亦無 調查義務，是其不知被告間究有無買賣契約存在、所設定抵 押權究有無擔保之債權存在，亦與常情無違，是其證述沒有 看到被告間之買賣契約書等語應堪採信。則證人何國寶所證 述之情節，並無法證明被告間確有抵押權所擔保之101 年10 月1 日買賣契約存在。且系爭抵押權之設定，除附於設定契 約書之公契外，並無其他被告間之任何買賣契約書可佐，尚 無契約書可資認定被告間之買賣契約法律關係為何。 ⑶盧之涵於89年間起，名下即有銀行就學貸款債務發生，92年 間開始增加信用卡、現金卡放款債務，93年間即陸續有逾期 金額，迄至102 年7 月間，始無逾期金額，有財團法人金融 聯合徵信中心會員報送授信資料明細在卷可稽（本院卷一第 148 頁彌封卷），而盧之涵為71年出生，亦有其戶籍謄本在 卷可稽（本院卷一第60頁），其於92年間為21歲之人無誤。
是盧之涵辯稱：自20歲前後，名下即有其他債務，嗣陸續清 償等語，已非虛捏無據。原告雖主張盧之涵於101 年3 月間 即有買賣股票之紀錄，可知盧之涵之經濟狀況非差，若有其 他債權人，可以就盧之涵之存款、股票為強制執行，被告間 並無虛偽設定系爭抵押權之必要等語，然如盧之涵確有其他 債權人欲以強制執行之方式，向盧之涵求償，並非需以盧之 涵之銀行帳戶存款、股票為優先執行之對象，只要是盧之涵 名下之財產，有清償可能性即可，是原告主張因盧之涵名下 尚有銀行帳戶存款、股票可供債權人求償，即無虛偽設定系 爭抵押權之必要，是系爭抵押權應有擔保債權存在等語，尚 非有據。
⑷被告間於101 年1 月1 日起至103 年12月31日止，除黃福從 於102 年9 月26日匯款150,000 元予盧之涵設於臺灣銀行之 帳戶（本院卷一第222 頁）外，並無其他任何金流往來，有 盧之涵、黃福從銀行存款資料在卷可稽。而兩造間既設定20 0 萬元之抵押權，應有大筆款項往來，始屬合理，然被告之 帳戶資料，確除上開102 年9 月26日之匯款外，別無任何匯 款，更無庸論及有將近200 萬元之資金往來，且黃福從雖於 102 年9 月26日曾匯款150,000 元予盧之涵，然匯款時間距 離設定系爭抵押權之時間，已將近1年，匯款金額亦與設定 金額差距懸殊，則此筆匯款與系爭抵押權是否有關，亦非無 疑。是從被告之銀行帳戶往來明細，亦無被告間金錢往來資 料，自無法證明被告間於101年10月1日有何買賣關係往來。 ⑸原告主張依物權公示外觀原則，系爭抵押權應有所擔保之20 0 萬債權存在等語，然此僅係抵押權之登記受物權保護，非 謂連同抵押債權亦有登記保護之效力。故原告引物權公示外 觀原則，主張被告間之系爭抵押權所擔保之買賣契約債權存 在，亦屬不能證明。
⑹盧之涵辯稱因恐其他債權人強制執行而與黃福從虛偽設立系 爭抵押權等語，因盧之涵於101 年9 月20日以101 年9 月10 日買賣為原因，就系爭房地辦理所有權移轉登記於盧之涵名 下。系爭房地並辦理最高限額540 萬元抵押權設定予台灣銀 行等情，亦為兩造所不爭執。而盧之涵係於101 年9 月10日 購得系爭房地，旋於101 年10月1 日設立系爭抵押權，在其 曾因長期積欠債務，且與黃福從間有姻親關係等情以觀，上 開抗辯即非不可採信。
⑺綜上，原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，然並未舉證 證明系爭抵押權記載101 年10月1 日成立買賣契約之保全， 究何所指，且盧之涵確有意為免遭其他債權人強制執行系爭 房地之意，而虛偽設定系爭抵押權，是殊難認定被告間就系
爭抵押權所擔保之債權存在。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。抵押人與抵押權人虛 偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示者，依上開規 定，其設定抵押權當然無效。被告間固設立系爭抵押權，然 並無抵押權所擔保之買賣契約法律關係存在，為通謀虛意思 表示，業如上述，依法自屬無效，系爭抵押權所擔保之債權 既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權登記，即失所 附麗，亦難認其業已成立。
六、從而，原告訴請確認被告間系爭抵押權及抵押權所擔保之債 權存在，尚非有據，應不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不一一論述調查，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 楊茵如
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