臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1753號
原 告 歐睿祥
被 告 劉維成
訴訟代理人 孫志鴻律師
當事人間小吃店經營權事件，本院於民國105年2月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時，原請求將高雄市○○區○○路○段00○0 號之烤之鄉小吃店（下稱系爭小吃店）之軟硬體設備及經營 權返還原告，併營業登記負責人變更登記為原告。本院並依 此核定訴訟標的價額為新臺幣（下同）1,740,000元（含設 備之交易價格），有本院104年度鳳補字第364號裁定附卷可 憑。雖原告於訴訟進行中，於105年2月5日提出書準備書狀 ，稱追加聲明為：㈠被告應返還系爭小吃店經營權㈡被告應 返還生財設備一式。雖被告抗辯不同意追加，然核原告所追 加之聲明，並未超溢原起訴之範圍，則並非追加訴訟，僅為 更正聲明，自應准許，先此敘明。
二、原告主張：原告前於民國102年3月23日出資150萬元向訴外 人呂旗潘購買位於門牌號碼高雄市○○區○○路○段00○0 號之築地海鮮餐廳之軟硬體設備及經營權，並於同日向訴外 人高拓開發股份有限公司承租築地海鮮餐廳所坐落之土地。 因原告在台東市經營烤之鄉小吃店而業務繁忙，故無暇照顧 高雄店，遂借用被告名義向高雄市政府經濟發展局登記名為 「烤之鄉小吃店」，並委任被告經營管理，詎被告竟違背委 任義務，拒將系爭小吃店營收交付原告，原告業以存證信函 向被告為終止借名登記及委任經營之意思表示。為此，爰依 借名登記及委任等法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告 應返還小吃店經營權。㈡被告應返還生財設備一式。三、被告則以：被告否認兩造間有何委任或借名關係存在，原告 所述應是與訴外人歐駿榮之合夥糾紛，況若如原告所述，原 告係與歐駿榮合夥而一起借用被告名義登記，也應一同終止 ，原告對於所主張之事實應負舉證責任。又原告因涉嫌背信 、侵占公款，業經股東歐駿榮提出刑事告訴，原告所述並非 事實等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決 ，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項定有明文。而本件原告主張系爭小 吃店為伊向訴外人住地海鮮餐廳盤讓後取得，嗣借名登記於 被告名下等情，固據其提出買賣協議書、租賃契約、台東縣 政府營利事業登記證、存證信函等為憑，然為被告所否認， 並辯稱為訴外人歐駿榮與原告之合夥爭執，並以前開情詞為 辯，則原告自應就伊與被告間有借名登記契約關係負舉證之 責。
㈡經查：①原告自承是被告舅舅歐駿榮找伊一起購買，但是是 伊出名開店，就改名烤之鄉小吃店，是伊和歐駿榮合夥，我 們都有出資。錢都付清了，當時約定經營所得扣掉支出和成 本後，盈餘伊和歐駿榮每個月結帳後分一人一半，但是從來 沒有分給伊等語（見本院歷次言詞辯論筆錄），再參之原告 確經股東歐駿榮對之提起背信之告訴，有刑事告訴狀影本附 卷可憑（見本院卷第23頁至第24頁），足見系爭小吃店係原 告與訴外人歐駿榮合夥而成立，且約定盈餘各為一半，僅約 定被告為店長，並將系爭小吃店登記於被告名下等情，應可 認定。②雖原告後又稱，因歐駿榮只拿出100萬元，又向伊 借款，其中80萬元又跳票，所以實際未拿出投資款等語，然 縱如原告所述，歐駿榮提出投資款後又借出，且未歸還，亦 僅係原告與歐駿榮間之投資糾紛，惟原告與歐駿榮之合夥投 資契約並未變更，則系爭小吃店並非原告一人獨有，亦可認 定。③系爭小吃店固登記於被告名下，然此係經由原告與歐 駿榮協議而成，況縱為借名登記契約，亦係原告與歐駿榮共 同借名登記於被告名下，則若終止借名登記契約，亦應由原 告與歐駿榮共同為之，非僅得由原告一人為終止之表示。 ④另系爭小吃店既由原告與歐駿榮共同出資合夥而成立，則 系爭小吃店內之生財器具當屬合夥人所共有，在合夥組織尚 未解散並清算前，縱系爭小吃店內之生財器具為原告出資所 購得，亦非能逕請求被告返還。
㈢綜前所述，原告始終未舉證證明系爭小吃店為伊一人所有， 或與被告間有借名登記契約存在，則其所為主張即不足採信 。
五、從而原告本於終止借名登記契約之法律效果，請求被告交還 經營權及生財設備等還，並無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
民事第六庭法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
書記官 葉彥伶
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