臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第730號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇彥輔
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第11629號），本院判決如下：
主 文
蘇彥輔犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；偽造「周○○」署名拾陸枚均沒收。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；偽造「周○○」署名貳枚均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；偽造「周○○」署名拾捌枚均沒收。
其他被訴誹謗及公然侮辱部分均無罪。
事 實
一、蘇彥輔於民國102年至103年5、6月間，受僱於○○不動產有 限公司（下稱○○公司）○○○○店擔任房屋仲介人員，周 ○○於同年11月1日將臺南市北區開元路之○○○00-00號、 00-00 號二間預售屋委託蘇彥輔銷售，並簽立一般委託銷售 合約，就00-00 號預售屋簽立「不動產一般委託銷售契約書 」（編號：Q0000000）、「委託銷售契約內容變更合意書」 （編號：J0000000）；就00-00 號預售屋簽立「不動產一般 委託銷售契約書」（編號：Q0000000）、「委託銷售契約內 容變更合意書」（編號：J0000000），委託銷售期間均為10 2年11月2日至103年2月28日，但在此期間並未售出，因○○ 公司對於旗下房屋仲介人員與客戶簽立排除其他房屋仲介之 專任委託銷售合約設有獎勵措施，規定簽立4 件以上專任委 託銷售合約加發新臺幣（下同）3,000元獎金，每增加1件增 加500 元獎金，第一名並頒發開發王獎狀，蘇彥輔明知周○ ○就上開二間房屋並未與之簽立排除其他房屋仲介之專任委 託銷售合約，竟：
（一）意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之 犯意，未經周○○同意或授權，於103年2月22日，擅自以 周○○之名義，偽造○○○00-00號及00-00號預售屋之「 不動產專任委託銷售契約書」（編號：B0000000、B00000 00，銷售時間均為103年3月1日至103年5月31日，銷售金 額分別為550萬元、580萬元）、「不動產標的現況說明書 」及「專任委託銷售契約內容變更合意書」（編號：J000 0000、J0000000，銷售金額分別變更為480萬元、510萬元 ）等文書後，旋將上開偽造之專任委託銷售合約書等文件 共計6份，交付與○○公司○○○○店員工，使○○公司
○○○○店審核人員陷於錯誤，於103年3月核定工作獎金 1,500元（含專簽抽紅包500元及激勵獎金1,000元）予蘇 彥甫，蘇彥甫並於同年3月27日在發放獎金明細上簽收， 足以生損害於周○○及○○公司○○○○店對於統計業績 及核發獎金之正確性。
（二）於上開偽造之合約即將到期之際，蘇彥甫另意圖為自己不 法所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，未經周 ○○同意或授權，於103年5月27日，擅自以周○○之名義 ，偽造上開○○○00-00號及00-00號預售屋之「專任委託 銷售契約內容變更合意書」（編號：J0000000、J0000000 ，均延長銷售時間至103年8月31日）等文書後，隨即將上 開偽造之合約書共計2 份，交付與○○公司○○○○店員 工，因蘇彥輔於103年6月之當年度累積專任委託銷售合約 數量達9 件，為該公司第一名，而使○○公司○○○○店 審核人員陷於錯誤，於103年6月3日（起訴書誤載為3月27 日）核發開發王獎5,500元予蘇彥輔（含本件延長合約1,0 00元），以及獎狀乙禎，後因蘇彥輔於同年6 月離職未領 取獎金而未遂。嗣於103年8月29日，○○公司○○○○店 人員清點專任委託契約書並詢問周○○，周○○向蘇彥輔 詢問並從○○公司○○○○店看到上開偽造之專任委託合 約書，始發現偽造情事。
二、案經周○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的， 在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來 自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行 政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家 機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民 之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於 私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或 來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上 具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接 之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並 無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴 或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方
式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如 將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成 法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累 ，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。 是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種 完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基 礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排 除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據， 原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴 力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外 之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能 性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該 證據之證據能力（最高法院101 年度台上字第3561號判決意 旨參照）。另私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行 通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊 監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條 第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之 目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄 音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先 同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影 所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排 除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字 第1648號、101 年度台上字第2101號判決意旨判決參照）。 查本案卷附由告訴人周○○所提出之錄音光碟1 片，係告訴 人於案發後於103年8月30日就其自身與被告蘇彥輔間之電話 通話對話內容，以機器設備錄音後為電子檔案並轉錄至該片 光碟，並於案發後提出作為本案證據交付予偵查機關，揆諸 前揭說明，既無任何證據可資證明告訴人錄製上開電話對話 光碟之目的係出於其他不法目的或利用不法方式取得對話內 容，自應認該錄音光碟暨儲存之電子錄音檔案應有證據能力 。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。經查，除上開所述外，本案據以認定 被告蘇彥輔犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及 書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官及被告於本院審理時
均同意作為證據使用（訴字卷第30頁），本院審酌上開證據 均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當， 依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於102年至103年5、6月間，於擔任○○公 司房屋仲介人員期間，與告訴人就上開臺南○○○00-00 號 及00-00號二間預售屋簽立一般銷售委託合約，而103年2月2 2日及同年5月27日2 次專任委託契約等文件均係其以告訴人 名義簽名，並將103年2月22日簽立之專任委託契約等文件交 與○○公司○○○○店，而於103年3月27日收受○○公司○ ○○○店所核發之工作獎金1,500元（含專簽抽紅包500元及 激勵獎金1,000元）；另亦將103年5 月27日簽立之延長專任 委託合約等文件交與○○公司○○○○店，後來因為離職， 沒有領到○○公司○○○○店該次核發的開發王獎5,500 元 。惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：上開二間預售屋的 專任銷售委託合約確實是告訴人周○○所委託，合約書上告 訴人的簽名是告訴人同意我代簽的；103年8月30日、9月1日 我跟告訴人在○○○E對話中所謂「有將功贖罪的機會嗎？」及 「道歉啟示」，是指告訴人都沒有拿到上開二間預售屋分別 於102年11月1日、103年2月22日及103年5月27日的合約委託 書副本，我是就此疏失跟告訴人道歉云云。經查：（一）被告於102年至103年5、6月間擔任○○公司○○○○店房 屋仲介人員期間，與告訴人就上開臺南○○○00-00號及0 0-00號二間預售屋簽立「不動產一般委託銷售契約書」及 「委託銷售契約內容變更合意書」，委託銷售期間均為10 2年11月2日至103年2月28日，但並未售出等情，業據被告 於偵查及本院審理時供承在卷（他字卷第60頁、訴字卷第 114 頁），並經證人即告訴人周○○於偵查及審理時（他 字卷第52、60頁、訴字卷第86頁）、證人即○○公司○○ ○○店店長邱○○（他字卷第61頁）於偵查時證述明確， 且有○○○00-00 號預售屋00○○不動產一般委託銷售契 約書（編號Q0000000）、00○○不動產委託銷售契約內容 變更合意書（編號J0000000）各1份、○○○00-00號預售 屋00○○不動產一般委託銷售契約書（編號Q0000000）、 00○○不動產委託銷售契約內容變更合意書（編號J00000 00）各1份（他字卷第6至15頁）等件在卷可稽。而被告嗣 於103年2月22日，在上開00-00號及00-00號二間預售屋之 「不動產專任委託銷售契約書」、「不動產標的現況說明 書」及「專任委託銷售契約內容變更合意書」上以告訴人 名義簽名，並將上開6 份合約書等文件交付與○○公司○
○○○店，○○公司○○○○店遂於103年3月核定工作獎 金1,500 元予被告簽收等情，亦據被告於本院審理中陳明 在卷（訴字卷第39、106 頁），並經證人周○○（他字卷 第53、149頁、訴字卷第86頁）、證人邱○○（他字卷第6 1頁、訴字卷第106頁反面）於偵查及審理時證述明確，復 有○○○00-00 號預售屋00○○不動產不動產專任委託銷 售契約書（續約，一般改專任，編號B0000000）、00○○ 不動產委託銷售契約內容變更合意書（編號J0000000）各 1份、○○○00-00號預售屋00○○不動產不動產專任委託 銷售契約書（續約，一般改專任，編號B0000000）、00○ ○不動產委託銷售契約內容變更合意書（編號J0000000） 各1 份（他字卷第16至20、22至26頁）、○○公司○○○ ○店104 年5月5日回函暨00○○不動產個人激勵措施辦法 、103年5月份核發工作規範獎金金額明細表、○○公司○ ○○○店104年8月7日104字第2 號函暨○○不動產公司總 分類帳、103年3月27日核發獎金金額明細簽收表各1 份（ 他字卷第194至196頁、偵字卷第91至94頁）等件在卷可參 。另於上開103年2月22日之二間預售屋之專任合約均即將 到期之際，被告再於103年5月27日，在上開00-00號及00- 00號二間預售屋之「專任委託銷售契約內容變更合意書」 上以告訴人名義簽名後，即將上開偽造之專任委託銷售合 約書等文件2 份交予○○公司○○○○店，○○公司○○ ○○店遂於103年6月3日核發開發王獎5,500元予被告，以 及獎狀乙禎，後因被告離職未領取該筆獎金等情，亦據被 告供述如前，並經證人周○○、邱○○證述如上，且有○ ○○00-00 號00○○不動產委託銷售契約內容變更合意書 （編號J0000000）、00-00 號00○○不動產委託銷售契約 內容變更合意書（編號J0000000）各1 份、○○公司○○ ○○店104年8月7日○○不動產有限公司○○店104字第2 號函暨所附之總分類帳及發放獎金明細（他字卷第21、27 頁、偵字卷第91至94頁）等件可憑，此部分之事實堪認為 真實。
（二）被告固辯稱○○○00-00號及00-00號於103年2月22日及同 年5 月27日之專任委託銷售合約等文件，係告訴人同意並 授權其在上開二間預售屋合計8 份委託專任銷售文書上代 簽告訴人之簽名云云，然查：
⒈證人周○○於審理時證稱：102 年11月間我跟朋友一起去 臺南找被告，我跟朋友都買了臺南○○○，因為我們希望 有更多的機會銷售出去，所以只跟被告簽立一般委託銷售 合約，因為如果簽專約就只能給被告賣，預售屋賺的利潤
少，所以不想簽給一個人賣，且我們同時跟5、6間仲介公 司簽約，不可能跟被告簽立專約等語（訴字卷第86頁）； 佐以告訴人曾於102年8月28日透過被告與中信房屋就00-0 0號預售屋簽立一般委託銷售契約（委託期間102年8月28 日至103年2月27日），有中信房屋一般委託銷售契約書及 房屋委託銷售/出租契約內容變更同意書各1份可參（他字 卷第93至97頁）；告訴人更分別於102年9月13日與住商不 動產就00-00 號預售屋簽立一般委託銷售契約（委託期間 102年9月13日至103年3月13日）、與台慶不動產就00-00 號預售屋簽立一般委託銷售契約（委託期間102年9月13日 至103年3月31日）、於102年10月22日與○○不動產就00- 00號預售屋簽立一般委託銷售契約（委託期間102年10月2 2 日至103年4月31日〈應為30日〉）、於103年3月20日與 住商不動產就00-00 號預售屋簽立一般委託銷售契約（委 託期間103年3月20日至103年7月20日）、於103年8月28日 與住商不動產就00-00號及00-00號二間預售屋簽立一般委 託銷售契約（委託期間103年8 月29日至103年11月30日） 等情，有住商不動產一般委託銷售契約書及房屋委託銷售 / 出租契約內容變更同意書、○○不動產一般委託銷售契 約書、台慶不動產一般委託銷售契約書及委託事項變更契 約書等件在卷可稽（他字卷第85至92、98至104 頁、偵字 卷第81至83頁），顯見告訴人周○○於102年至103年間， 就上開○○○00-00號及00-00號二間預售屋，確曾與多間 房屋仲介業者簽立一般委託銷售契約，堪認告訴人所述曾 與多家房仲業者簽立一般委任契約等情為真。
⒉另告訴人周○○雖於103年3月20日與住商不動產就00-00 號預售屋簽立專任委託銷售契約（委託期間103年3月20日 至103年7月20日，偵字卷第84至88頁），然該專任契約之 簽約及委託時間，並未與前揭告訴人與其他房屋仲介業者 就○○○00-00號預售屋所簽立之一般約委託期間（至103 年3 月13日止）相重疊，堪認告訴人於簽立該專任約時， 應已確認該專任約之委託期間並未與其他契約委託期間重 疊後始行簽約，而與本件被告稱經告訴人同意簽訂兩次專 任合約期間（103年3月1日至103年5月31日，後延長至103 年8 月31日），明顯與上開各該一般委任銷售契約委託期 間相重疊之情形有異。再觀諸本件被告所稱經告訴人同意 之專任委託契約條款第11條第1項第1款約定：「（違約之 處罰）委託期間內，委託人如自行將本契約不動產標的物 出售或另行委託第三者仲介者，視為受託人已完成仲介義 務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務
報酬及以委託銷售價格百分之二計算之違約金予受託人。 」（他字卷第17至18頁），再觀諸告訴人前揭於103年3月 20日與住商不動產就00-00 號預售屋簽立之專任委託銷售 契約（此專任契約委託期間與本件被告簽立專任契約委託 期間重疊）條款第11條第1項第1款亦約定：「（違約之處 罰），委託期間內，委託人如自行將房地產標的物出售、 出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，視為受 託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷 售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託 人。」（偵字卷第86頁），就重複締約之情形均有高額違 約金之處罰規定，以告訴人與多間房屋仲介業者接觸並簽 約之經驗，理應知悉一般委託銷售與專任委託銷售之差異 及法律效果，況被告前既曾與告訴人簽訂一般委任銷售契 約，而期間內被告亦未替告訴人覓得買家，與其他房屋代 銷業者相較並無不同，是難認告訴人於上開各該一般委託 、專任銷售契約有效期間，仍願意甘冒違約而有支付高額 違約金之風險，就上開○○○00-00號及00-00號二間預售 屋特別與被告簽立專任委託銷售契約。
⒊再者，觀諸被告與告訴人周○○於103年8月30日及同年9 月1 日在通訊軟體程式○○○E之對話內容：「（被告）道歉 啟示，本人蘇彥輔因為『個人疏失』導致『委託書』對○ 小姐的『權益損失』，造成○小姐的困擾，也讓○小姐很生 氣，特此至上十二萬分的歉意，祈求○ 小姐的原諒。道歉 人蘇彥輔敬上。」（訴字卷第59、64頁），顯見被告已自 承就「委託書」部分，對告訴人有所「疏失」，並造成告 訴人的「權益損失」。雖被告辯稱：因為我沒有將102年1 1月1日（即上開二間預售屋之一般約）、103年2月22日及 103年5月27日（即上開二間預售屋之專任約）的委託書副 本拿給告訴人，所以我是就此疏失跟告訴人道歉云云，惟 再觀諸前揭被告與告訴人在通訊軟體程式○○○E之後續對話 內容：「…（告訴人）我想一想，沒辦法輕易原諒你。… （告訴人）我拿到合約了，你真的很扯！（被告）有將功 贖罪的機會嗎？…（告訴人）我有三個條件！我已經跟律 師討論過了，如果你沒辦法給我一個我能接受的做法，我 只好提出告訴。（被告）什麼條件？…（告訴人）…因為 你會『偽造文書』？一直在給你留後路，看來你並不知感 恩，我想也沒什麼好說的了。」，亦有被告與告訴人於10 3年8月30日及同年9月1日在通訊軟體程式○○○E之對話內容 在卷可參（偵字卷第25頁、訴字卷第63頁反面至66頁）， 顯見斯時告訴人已明確查明被告偽造文書一事，核與告訴
人於本院審理時證述：103年8月30日時我打電話給○○公 司一位吳小姐…當時我已經發現有問題，我打電話給被告 要求道歉，因為那時候跟被告討論時，被告在RD群組謊稱 沒有給我副本，被告就打一篇道歉啟示，過了一小時，我 說「我想一想沒辦法輕易原諒你」，後來吳小姐就拿合約 到我家，我就跟被告說「我拿到合約了，你真的很扯！」 ，被告並問我「有沒有將功贖罪的機會」等語（訴字卷第 109頁、第111頁反面）相符。再者，縱如被告所言係就未 交付委託書副本一事對告訴人道歉，此部分亦僅涉及民事 有無違約之責任，並無刑事責任，然告訴人稱被告會「偽 造文書」時，被告就此並無質疑，甚且詢問告訴人有無將 功贖罪的機會，而於告訴人表示欲提出刑事告訴之意思時 ，被告更進一步詢問告訴人所提條件內容，堪認被告不否 認告訴人對其指控之事，是難謂被告上開所言為真，並足 徵被告於本院審理時曾辯稱○ 小姐並非告訴人周○○于云 云，亦顯係臨訟卸責之詞，難認為可信。
⒋又佐以本院當庭勘驗103年8月30日被告與告訴人周○○之 電話錄音內容：「…（告訴人）他們是跟我說『專任』合 約到8 月份才到期，但我沒有簽專約…。（被告）…合約 內容怎樣，以前我犯的錯我承認。（告訴人）…蘇彥輔你 怎麼可以冒用我的名字簽合約呢？你想說我不知道，結果 你萬萬沒想到你離職後你同事打電話給我，我發現這件事 情，…你冒用我名字簽合約這件事，你要怎麼跟我交代？ （被告）所以我現在，請教你說要怎麼交代？（告訴人） 今天只要我告你，你馬上可以從仲介界消失，你的經紀人 牌照會被拔掉，這是『偽造文書罪』。（被告）是啊，就 是這麼嚴重。（告訴人）那為什麼你明知道這樣，還要這 樣做？…（被告）…我的初衷只是想要好好把你的物件找 到合意的買方。（告訴人）但為什麼你會是簽專約？如果 是一般約的人賣掉了，那我怎麼辦？（被告）因為，ㄜ… 。（告訴人）你簽專約不就是只想到自己嗎？（被告）不 是啦，是因為我想要領紅包，因為這是預售屋沒有門牌可 以核對，所以哪一家仲介賣掉，都沒人會知道…為是預售 屋跟中古屋，沒有門牌，沒人會去注意。（告訴人）…因 為你自己是仲介，你知道這些法律漏洞，所以你想說這樣 子就算被發現也沒關係，但是你今天冒用我的名字簽名… （電話掛斷）」等情，有本院105年2月16日勘驗電話錄音 內容筆錄可參（訴字卷第88至89頁），細繹雙方對話內容 ，被告確實坦認有冒用並偽造告訴人周○○簽名以簽立專 任契約之情事，並表示其目的係為領取紅包，足見被告其
時身為○○公司○○○○店房屋仲介銷售員，明知○○公 司對於旗下房屋仲介人員與客戶簽立排除其他房屋仲介之 專任委託銷售合約設有獎勵措施，竟為貪圖可獲取公司核 發之獎金及開發業績優良之名聲，即為上述偽造契約之行 為，則上開○○○00-00號及00-00號二間預售屋分別於10 3 年2月22日及同年5月27日所簽訂之專任銷售委託契約書 共計8 份，均未經過告訴人同意或授權之事實，應可認定 。
⒌被告雖於本院審理時提出其與告訴人周○○於103年2月20 、22日及同年5月15、27日之○○○E對話內容（審訴卷第30 至32頁、訴字卷第92至94頁），表示告訴人確實委託被告 就○○○二間預售屋簽訂專約云云。然查，此部分告訴人 則否認曾與被告有過前揭對話內容（審訴卷第30至32頁、 訴字卷第85至86、92至94、108 頁），故該等對話內容是 否確係告訴人與被告之對話，還有疑義；且觀諸被告所舉 上開○○○E對話內容：「畫面顯示2月20日：（○）阿輔，我 那兩間○○○專心一些幫我賣了吧。（被告）好啊，給我 專簽，我才能專心一致的幫忙找到誠意買方。（○ ）好啦 ！委託也快到了，你先幫我處理。（被告）專簽需要妳重 簽委託哦。（○ ）你先準備好，我再去臺南找你簽。」、 「畫面顯示2月22日：（○）阿輔，委託你幫我簽。我知道 投資客會請仲介代簽委託。（被告）這樣好嗎？（○ ）沒 關係，你幫我處理就好。」、「畫面顯示5 月15日：（被 告）妳的委託快到期了，繼續給我賣，好嗎？（○ ）好啊 。（被告）一樣需要妳簽延長合約的附表喔。（○ ）OK。 」、「畫面顯示5月27日：…（○）續約的事幫我處理。（ 被告）照舊？（○ ）對。」（訴字卷第92至94頁），對話 過程中自稱○ 之人雖有請求被告續約，然並未明確表示欲 與被告簽訂專任委託銷售契約，僅模糊表示待被告準備好 後，才前往臺南簽約，另雖自稱○ 之人表示請被告代簽委 託，然亦未明確表示請被告代簽專任委託銷售契約；此外 ，告訴人於本院審理時亦堅決否認與被告進行過上開對話 ，並質疑前揭對話係被告偽造等語（訴字卷第85、108 頁 ）。衡以本案係於103 年10月間由告訴人向高雄地檢署提 出告訴，於104 年8月17日起訴並於同年9月29日繫屬於本 院，有刑事告訴狀、本案起訴書及本院收文章附卷可按（ 他字卷第1至8頁、審訴卷第1 頁），足見本案自告訴至本 院審理時已歷經1 年，偵查過程中被告均未提出上開對其 有利之○○○E對話過程內容，直至104 年10月27日本院準備 程序時方始提出，已與常理有違；被告雖稱：因偵查過程
中我的電腦壞掉，找不到檔案，直到偵查終結時電腦修復 才找到檔案，因為我有將檔案存在雲端硬碟，也有存在電 腦硬碟中，我是在電腦硬碟找到的，列印時硬碟還可以用 ，現在需要再修理才可以使用，電腦硬碟損壞、雲端硬碟 的資料也一併損壞，我的手機已經換過，所有的資料都不 見，無法提出相關檔案云云（訴字卷第84頁反面），其所 言與一般電磁資料上傳至雲端硬碟後，縱使電腦硬碟資料 毀損，亦不影響雲端資料儲存之情形不符，且其電腦歷經 1 年始修復，經修復而列印出上開○○○E通話內容後又旋即 損壞之情亦匪夷所思，況被告與告訴人係於103年8月底至 9 月初因本案方始交惡，觀諸被告提供之上開○○○E對話內 容資料（訴字卷第96頁），被告顯已將上開○○○E對話資料 另以圖像檔儲存，審視該等圖像檔之修改期間為「2014年 9 月12日」，足見被告於該日曾經修改過該圖檔，適與被 告及告訴人交惡之時相近，再參以該等○○○E截圖中，就告 訴人圖像部分確實有類似剪貼修改不慎所遺留之空白切邊 情形，亦與一般○○○E圖像有異（訴字卷第92頁），是尚難 以上開被告所舉之○○○E通話資料而為被告有利之認定。 ⒍至被告雖另提出103年4月3日及同年8月21日雙方之○○○E對 話內容，主張告訴人確實有委託云云，然觀諸103年4月3 日之○○○E對話內容：「（告訴人）阿輔，有人要跟我買○ ○○E 棟，轉賣賺18，你覺得勒？（被告）正在開季會， 等一下回電話給妳，OK？」（他字卷第177 頁反面、偵字 卷第21頁、訴字卷第127 頁），顯係告訴人就是否出賣○ ○○00-00號房屋之事詢問被告；另觀諸103年8 月21日之 ○○○E對話內容：「（告訴人）○○○快幫我賣掉吧…（被 告）Yes, Sir！（告訴人）你有屬於哪家仲介公司嗎？」 （他字卷第178頁、偵字卷第21頁、訴字卷第127頁），亦 僅係告訴人要求被告儘速處理○○○之房產，佐以告訴人 於本院審理時陳稱：4月3日的對話，我問被告有人要跟我 買○○○我賣，但是只有賺18萬元，因為我不了解那邊的 成交，被告在臺南，所以我用○○○E問被告覺得怎麼樣，… 8月21日是我與被告的○○○E，8月21日時我不知道有專約， 本來我是想說如果被告能幫我賣掉我就給被告賺等語（訴 字卷第111 頁反面），均尚難以此即認告訴人有授權被告 簽立上開○○○00-00號及00-00號二間預售屋之專任銷售 委託契約；況縱如被告所稱告訴人確有委託專任約，如本 件二間預售屋確有人欲購買，亦應由被告轉知告訴人，而 非由告訴人自其他仲介處得知後詢問被告，亦顯見告訴人 並無與被告簽立專任銷售委託契約之情。
⒎而證人即○○公司○○○○店店長邱○○於本院審理時證 稱：被告確實將上開○○○00-00號及00-00號二間預售屋 之一般委任銷售契約改為專任委任銷售契約後，將上開專 任委託銷售合約書等文件共計6 份，交付與○○公司○○ ○○店，○○公司並於103年3 月核定工作獎金1,500元， 被告於同年3 月27日領取該筆獎金；至於被告就上開二間 預售屋之專任契約後來有再續約，並提供2 份專任銷售委 託的合約書等文件，原本被告符合公司核定之開發王獎， 可領獎金5,500 元，但最後被告並未領取，公司的回函內 容我們有經過確認等語（訴字卷第106頁反面至107頁）， 佐以前揭○○公司○○店104 年8月7日○○不動產有限公 司○○店104字第2號函暨所附之總分類帳及發放獎金明細 ，確實記載被告於103年3月27日領取案名為「○○○三房 平車」之激勵獎金1,000元及專簽抽紅包500元、共計1,50 0元，另並未領取開發王獎金5,500元等情（偵字卷第91至 94頁），足徵被告確實於103年2月22日，冒用告訴人名義 偽造上開○○○00-00號及00-00號二間預售屋之專任委託 銷售合約書等文件共6 份，並交付○○公司○○○○店而 行使之，使○○公司○○○○店員工誤信被告確實取得上 開二間預售屋之專任銷售委託契約，而陷於錯誤核發獎金 1,500元，被告則於103年3月27日領取獎金共1,500元；另 被告於上開偽造之專任契約即將到期之際，再度於103年5 月27日，冒用告訴人名義，偽造上開二間預售屋之專任委 託銷售契約2 份並交付○○公司○○○○店人員而行使之 ，亦使○○公司○○○○店員工誤信被告取得專任契約， 而陷於錯誤並於103年6月3日核發開發王獎5,500元予被告 ，然被告因離職而未領取該筆獎金。
（三）綜上所述，並就全案證據資料前後相互對照判斷，本案事 證明確，被告蘇彥輔犯行堪以認定，應依法論科。二、按所謂之施行詐術係指行為人傳遞給相對人，與行為人本身 所認知之事實不符且與相對人形成意思表示有重要關係之資 訊。被告未經告訴人同意及授權，於103年2月22日冒用告訴 人名義簽立○○○00-00號及00-00號二間預售屋之專任委託 銷售契約等文件6份，嗣後再度於同年5月27日冒用告訴人名 義，偽造上開二間預售屋之延長專任委託銷售契約2 份，並 均旋即持之向○○公司○○○○店請領獎金，使○○公司○ ○○○店員工誤認被告確有上開業績，而分別核發1,500 元 （被告已領取）、5,500 元（被告未領取）之獎金，被告所 為自屬施用詐術之行為。又按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利
於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法 ，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較。查被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修 正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000 000號令公布施行，而於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後則規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬 元以下罰金。」，亦即修正後規定提高罰金之法定刑度，因 此經比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利 ，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第33 9條第1項規定予以論處。
三、被告分別於103年2月22日冒用告訴人名義簽名，偽造○○○ 00-00號及00-00號之專任委託銷售契約等文件並持之向○○ 公司○○○○店人員行使，使○○公司○○○○店員工陷於 錯誤而核發獎金1,500 元（被告已領取），核其此部分所為 ，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告又於103年5月27日 再次冒用告訴人名義簽名，偽造○○○00-00號及00-00號之 延長專任委託銷售契約等文件並持之向○○公司○○○○店 人員行使，使○○公司○○○○店員工再次陷於錯誤而核發 獎金5,500 元（被告未領取），核其此部分所為，係犯刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339 條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪。被告著手上開詐欺犯行 之實行，然因故未領取○○公司○○○○店核發之獎金5,50 0元，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 又被告於上開二間預售屋之專任契約及延長專任約等文件上 偽造告訴人署名之行為，為偽造上開私文書之階段行為；偽 造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為吸收 ，均不另論罪。而按刑法第55條想像競合犯所謂之「一行為 」，固不能以主觀要素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀 實行行為是否具有「同一性」，為其判斷依據，然此一相競 合之構成要件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要 有「部分之同一性」，即足以成立想像競合犯，故在第一個 構成要件行為實行既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構 成要件，仍應成立想像競合犯。查本件被告分別係以行使上
開偽造私文書之方式，以詐取○○公司○○○○店之獎金1, 500元（既遂）、5,500元（未遂），且上開行為並均分別於 密接時間內為之。是被告於103年2月22日所犯之行使偽造私 文書及詐欺取財既遂、於103年5月27日所犯之行使偽造私文 書及詐欺取財未遂，各均密接不可分，並有部分之同一性， 應屬法律上一行為，而觸犯上開2 罪，應分別論以想像競合 犯，而分別從一重依行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨認被 告此部分犯行分別涉犯數罪（詐欺取財既遂、詐欺取財未遂 及2 次行使偽造私文書），容有誤會。而被告就上開分別所 犯之2 次行使偽造私文書罪，則屬犯意各別，行為互殊，應 分論併罰之。
四、爰審酌被告未經告訴人周○○授權，擅自以告訴人名義簽名 而分別偽造上開二間預售屋之專任委託銷售契約及延長專任 委託契約等文件，並持之以向○○公司○○○○店詐取款項 ，造成被害人損失，其犯行足生損害於告訴人及○○公司○ ○○○店，其犯罪之動機、目的及手段洵非可取；又被告犯 後始終否認犯行，更謊稱告訴人確曾委託其簽訂專任約，且 被告於偵查及審理期間未見悔意；且迄未與告訴人達成和解 ；兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、家庭生活狀況等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑及均諭知以1,000元折算1日