臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審易字第2115號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林○螢 （年籍詳卷）
閔庭祥
上 1 人
選任辯護人 柯尊仁律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1
6009號），本院判決如下：
主 文
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（年籍詳卷）前為王○哲（年籍 詳卷，業於民國104年6月30日，經臺灣高雄少年及家事法院 判決與被告甲○○離婚）之妻，係有配偶之人。被告乙○○ 明知被告甲○○係有配偶之人，竟與被告甲○○各自基於相 姦及通姦之犯意，渠等於100年6月5日至同年月14日間之某 日，在不詳地點為性交行為1次，被告甲○○則因而懷孕， 並於101年2月3日產下1子王○（年籍詳卷，依兒童及少年福 利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露足以識別犯 罪被害兒童身分之資訊，故就其法定代理人即父母親之姓名 於起訴書中亦不予揭露）。嗣因被告甲○○突向王○哲提出 離婚，王○哲察覺有異，前往財團法人高雄長庚紀念醫院（ 下稱高雄長庚醫院）進行親子鑑定，嗣經高雄長庚醫院於10 3年9月12日作成親子鑑定報告，排除王○哲與王○間之血緣 關係，王○哲始悉上情。因認被告甲○○涉犯刑法第239條 前段通姦罪嫌；被告乙○○涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌 等語。
二、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收 養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定 事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，亦不 得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害 人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法 第69條第1項、第2項定有明文。本件判決書如記載被告甲○ ○、證人即告訴人王○哲、兒童王○之姓名、年籍等資料， 有揭露足以識別兒童王○身分資訊之虞，爰依上開規定不記 載其等之真實姓名、年籍資料（姓名、年籍資料均詳卷）， 合先敘明。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事 實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款則規定：
「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，同法第154 條第2項復規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與 理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實 所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據 認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定 事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自 由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信 用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察 官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在 ，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」 事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記 載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷 內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常 均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢 察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之 證據為限，是以本件被告2人既經本院認定均應受無罪之諭 知，本判決以下即不再論述檢察官於偵查中核發鑑定許可書 ，採取被告乙○○的口腔黏膜之適法性及因此衍生之內政部 警政署刑事警察局104年3月27日刑生字第0000000000號鑑定 書1份（見他卷第48、49頁，公訴意旨並未援引作為證據） 、104年6月8日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見他卷第 88、89頁）是否應予排除而認無證據能力（被告乙○○及辯 護意旨均有爭執，見本院卷第31、32、80、85、86頁），以 及其他所援引有關證據之證據能力，合先敘明（最高法院10 0年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第239條前段通姦罪嫌 ，被告乙○○涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌，無非係以被 告2人於偵訊中之供述、證人即告訴人王○哲之證詞、高雄 長庚紀念醫院103年9月12日親子鑑定報告影本1份、被告甲 ○○之初次產檢紀錄影本2份、被告乙○○之入出境資訊連 結作業1紙、被告甲○○之入出境資訊連結作業1紙、謝式修 婦產科診所104年1月13日函1份、臺灣高雄地方法院檢察署 鑑定許可書1紙、內政部警政署刑事警察局104年6月8日刑生 字第0000000000號鑑定書1份等為其論斷依據。訊據被告甲 ○○固坦承與被告乙○○發生性交行為，並因而產下1子即 兒童王○等事實；被告乙○○則坦承明知被告甲○○為有配
偶之人並與之發生性交行為等事實，惟被告2人均堅詞否認 有何通姦、相姦犯行，被告甲○○辯稱：係於100年5月15日 至100年5月20日之間某日，在新加坡共和國（下簡稱新加坡 ），與乙○○發生性交行為，初次產檢紀錄上，最後1次月 經始日原記載為100年5月15日，但醫生有說經推算，日期有 錯，我就自行更改為100年5月7日，未作誤導，100年6月7日 以前的3天至4天，我、王○哲一起在金門過節及慶生等語； 被告乙○○辯稱：係於100年5月15日至100年5月20日之間某 日，在新加坡，與甲○○發生性交行為，100年6月5日我與 家人一起入境，100年6月7日、100年6月8日我請同學吃飯， 100年6月13日我與家人一同慶生，所以根本不可能於100年6 月5日至100年6月14日之間，與甲○○在臺灣發生性交行為 等語。辯護意旨則為被告乙○○辯護：卷附之鑑定書並無證 據能力，應予排除，除此之外，已無證據證明乙○○有相姦 行為，退而言之，乙○○、甲○○縱有性交行為，其2人亦 係於境外的新加坡為之，依刑法第5條、第7條之規定，我國 法院無審判權及管轄權等語。經查：
（一）被告甲○○、證人王○哲前為配偶關係（於92年10月2日 登記結婚），嗣於104年6月30日經臺灣高雄少年及家事法 院104年度婚字第100號判決離婚，而被告乙○○明知被告 甲○○時為有配偶之人，仍與被告甲○○為性交行為，被 告甲○○並因此受孕而於101年2月3日產下兒童王○，俟 證人王○哲於103年9月3日帶同兒童王○至醫院進行親子 鑑定，結果排除「王○哲是王○的親生父親」之假設，證 人王○哲發現上情，遂提出刑事告訴，復經檢察官於104 年2月10日當庭核發鑑定許可書，採取被告乙○○的口腔 黏膜，再於104年4月30日當庭採取被告甲○○的口腔黏膜 後一併送驗，結果不排除「王○為乙○○及甲○○之親生 子可能，其親子關係機率預估為99.00000000000%」等情 ，業據被告甲○○（見他卷第24頁背面，本院卷第31頁） 、被告乙○○（見他卷第39頁背面，本院卷第31、82頁） 供述在卷，復經證人王○哲證述明確（見他卷第14頁）， 另有高雄長庚紀念醫院103年9月12日親子鑑定報告影本1 份（見他卷第6頁）、偵訊筆錄2份（見他卷第39頁背面、 第61頁背面）、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書1紙 （見他卷第44頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月27 日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見他卷第48、49頁 ）、104年6月8日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見他 卷第88、89頁）、臺灣高雄少年及家事法院104年度婚字 第100號判決書1份（見他卷第91至93頁）附卷可參。此部
分事實，應堪認定。又被告甲○○於100年5月15日自我國 出境，嗣於100年5月20日入境我國，被告乙○○則於100 年3月22日自我國出境，復於100年6月5日入境我國，嗣於 100年6月14日自我國出境，足見100年3月22日至100年6月 14日之間，被告2人僅於100年5月15日至100年5月20日之 間，同時不在我國境內；於100年6月5日至100年6月14日 之間，則同在我國境內乙節，有被告乙○○之入出境資訊 連結作業1紙（見他卷第30頁）、被告甲○○之入出境資 訊連結作業1紙（見他卷第31頁）在卷為憑。此部分事實 ，亦堪認定。
（二）被告甲○○先於100年6月29日某時，在高雄市○○區○○ 路000號之婦產科診所接受產檢，當時被告甲○○自述最 後1次月經始日為100年5月15日，被告甲○○復於100年7 月1日某時，在高雄市○○區○○○路000號之天主教聖功 醫療財團法人聖功醫院接受產檢，經進行腹部超音波檢查 ，結果測得此時胎兒已有心跳，並經醫師依專業知識對照 超音波，由胚胎兒大小回溯推斷，被告甲○○最後1次月 經始日應為100年5月7日，故被告甲○○之初次產檢紀錄 中，關於「最後一次月經開始日期」的記載有所修改乙情 ，有被告甲○○之初次產檢紀錄影本2份（見他卷第7、27 頁）、謝式修婦產科診所104年1月13日函1份（見他卷第3 5頁）、104年10月1日函1份（見本院卷第24、25頁）、天 主教聖功醫療財團法人聖功醫院104年9月18日NO117265診 斷證明書影本1份（見本院卷第36頁）存卷足考。復遍查 全卷，亦乏證據足認被告甲○○本件受胎前最後1次月經 始日並非為100年5月7日。是被告甲○○此部分所辯，應 可採信。
（三）被告甲○○供稱：我的生理期約5天至7天，月經週期約為 25天至28天等語（見本院卷第31頁）。復參酌常情，至下 次月經來前14日為排卵期，為易孕期，月經周期之間的2 個安全期由排卵期隔開，排卵期幾乎可以肯定是在下次月 經來臨前的第14日，或者早5日，晚4日到來，即所謂的危 險期，因為男性精子可以在女性體內存活3日，所以有必 要將危險期在前述14日前的5日再提前3日以備不測（見本 院卷第96頁）。則依附表編號一（一）、（二）及附表編 號二（一）、（二）所示，不論係以100年5月7日或100年 5月15日作為被告甲○○當次月經之始日，被告甲○○最 早於100年5月10日，最晚於100年6月2日，與被告乙○○ 為性交行為，理論上即可能因此受胎產下兒童王○。經核 與公訴意旨所指被告2人係於100年6月5日至100年6月14日
之間某日，為性交行為而使被告甲○○受胎產下兒童王○ 等情不相吻合。且如附表編號一（一）、（二）及附表編 號二（一）、（二）所示，不論係以100年5月7日或100年 5月15日作為被告甲○○當次月經之始日，被告甲○○下 次月經始日最早係於100年6月1日，最晚係於100年6月12 日，被告甲○○於下次月經遲延約18日至31日之100年6月 29日及100年7月1日，前往醫院接受產檢（詳如前述）， 自核與常情較為相符。倘被告甲○○於100年5月10日至10 0年6月2日之間，未與被告乙○○為性交行為而受胎，則 被告甲○○之下次月經應會正常來潮，復依附表編號一（ 一）1、2、附表編號一（二）1、2、附表編號二（一）1 、2及附表編號二（二）1、2所示，不論係以100年5月7日 或100年5月15日作為被告甲○○當次月經之始日，被告甲 ○○於下次月經來潮後，最早於100年6月4日，最晚於100 年6月30日，與被告乙○○為性交行為，理論上也可能因 此受胎產下兒童王○。經核時間上雖與公訴意旨所指被告 2人為性交行為之時點有所重疊，惟被告甲○○下下次月 經始日最早係於100年6月26日，最晚係於100年7月10日， 衡情被告甲○○應無於下下次月經僅遲延4日至6日或尚未 開始之100年6月29日及100年7月1日，便查覺自己可能懷 孕而前往醫院接受產檢之理。此益可徵公訴意旨所指被告 2人為性交行為之時點，應與事實有所出入。
（四）依卷附之謝式修婦產科診所104年1月13日函1份（見他卷 第35頁）所示，固可知被告甲○○之受胎期，約略於100 年5月底至100年6月初之間。然本件經醫師以專業及常理 推測被告甲○○於100年7月1日接受產檢時，懷孕約6週5 天（即受胎約4週5天），其受胎期，在醫學上約有95%之 可能性，係於100年5月底至100年6月初之間，但基於個人 體質、所處環境及遺傳等種種因素，個案之間仍存在差異 ，不能百分之百確認被告甲○○是否於100年5月31日以前 受胎，亦不能百分之百排除或不排除被告甲○○係於100 年6月初某日受胎之可能性等節，有謝式修婦產科診所104 年10月1日函1份（見本院卷第24、25頁）、104年10月22 日函1份（見本院卷第54、55頁）、104年12月22日函1份 （見本院卷第60、60-1、61頁）可稽。足認本件尚不能完 全排除被告2人係於公訴意旨所指100年6月5日至100年6月 14日之間某日以外的時點，為性交行為並使被告甲○○受 胎產下兒童王○之可能性。再依一般常情，腹部超音波檢 查通常約於懷孕8週時（週數自最後1次月經始日起算）； 陰道超音波檢查則通常約於懷孕6週時，即可檢測發覺胎
兒之心跳（見本院卷第97至99頁）。而本件醫師於100年7 月1日對被告甲○○進行產檢時，進行腹部超音波檢查， 結果測得胎兒心跳乙情，業經本院認定如前。若100年7月 1日即為懷孕滿8週（即受胎滿6週）之日，則被告2人至遲 應於100年5月20日或100年5月21日以前為性交行為，使被 告甲○○因而受胎，遑論懷孕超過8週之情形（若100年7 月1日係懷孕超過8週，則被告2人性交之時點，勢必提前 ）。故被告甲○○應非於公訴意旨所指之時點，與被告乙 ○○為性交行為而受胎。
（五）綜合上開各節，本件被告2人確有為性交行為並使被告甲 ○○因而受胎產下兒童王○等事實，固堪認定，惟被告甲 ○○本件受胎前最後1次月經始日應為100年5月7日，且不 論係以100年5月7日或100年5月15日作為被告甲○○當次 月經之始日，依女性排卵日及危險期之相關天數予以計算 ，公訴意旨所指被告2人係於100年6月5日至100年6月14日 之間某日，為性交行為而使被告甲○○產下兒童王○等情 ，均與前揭計算結果不相吻合，又有若干背於常情之處， 更不能完全排除被告2人非於公訴意旨所指100年6月5日至 100年6月14日之間某日為性交行為之可能性。從而，本件 尚無積極證據足證被告2人確於100年6月5日至100年6月14 日之間某日，在我國境內之不詳地點，有為性交之通姦、 相姦行為。
五、綜上所述，本件公訴意旨雖認被告甲○○涉犯通姦罪嫌；被 告乙○○涉犯相姦罪嫌，惟經核公訴意旨所提出之證據及證 明方法，尚不足為被告2人均有罪之積極證明，以說服本院 形成被告2人均有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足 資證明被告2人分別有公訴意旨所指之通姦、相姦犯行。揆 諸首揭規定及說明，本件既不能證明被告2人犯罪，即應為 被告2人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃英彥到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
刑事第十庭 法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
書記官 陳昱良
附表：
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│編號│當次月經始日│下次生理期相關情形│下下次生理期相關情形│備 註│
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│ 一 │民國100年5月│（一）月經週期25天│1.月經週期25天時，下│甲、被告甲○○供稱：│
│ │15日 │ 時，下次月經│ 下次月經始日為100 │ 我的生理期約5天 │
│ │ │ 始日為100年6│ 年7月4日，排卵日為│ 至7天，月經週期 │
│ │ │ 月9日，排卵 │ 100年6月20日，危險│ 約為25天至28天等│
│ │ │ 日為100年5月│ 期為100年6月15日至│ 語（見本院卷第31│
│ │ │ 26日，危險期│ 100年6月24日之間。│ 頁）。 │
│ │ │ 為100年5月21│ 若於100年6月12日至│乙、至下次月經來前14│
│ │ │ 日至100年5月│ 100年6月24日之間，│ 日為排卵期，為易│
│ │ │ 30日之間。若│ 與男性為性交行為，│ 孕期。月經周期之│
│ │ │ 於100年5月18│ 即可能受胎懷孕。 │ 間的2個安全期由 │
│ │ │ 日至100年5月├──────────┤ 排卵期隔開。排卵│
│ │ │ 30日之間，與│2.月經週期28天時，下│ 期幾乎可以肯定是│
│ │ │ 男性為性交行│ 下次月經始日為100 │ 在下次月經來臨前│
│ │ │ 為，即可能受│ 年7月7日，排卵日為│ 的第14日，或者早│
│ │ │ 胎懷孕。 │ 100年6月23日，危險│ 5日，晚4日到來，│
│ │ │ │ 期為100年6月18日至│ 即所謂的危險期。│
│ │ │ │ 100年6月27日之間。│ 因為男性精子可以│
│ │ │ │ 若於100年6月15日至│ 在女性體內存活3 │
│ │ │ │ 100年6月27日之間，│ 日，所以有必要將│
│ │ │ │ 與男性為性交行為，│ 危險期在前述14日│
│ │ │ │ 即可能受胎懷孕。 │ 前的5日再提前3日│
│ │ ├─────────┼──────────┤ 以備不測（見本院│
│ │ │（二）月經週期28天│1.月經週期25天時，下│ 卷第96頁）。 │
│ │ │ 時，下次月經│ 下次月經始日為100 │丙、假設被告甲○○之│
│ │ │ 始日為100年6│ 年7月7日，排卵日為│ 月經週期並不穩定│
│ │ │ 月12日，排卵│ 100年6月23日，危險│ ，最短25天，最長│
│ │ │ 日為100年5月│ 期為100年6月18日至│ 28天。 │
│ │ │ 29日，危險期│ 100年6月27日之間。│ │
│ │ │ 為100年5月24│ 若於100年6月15日至│ │
│ │ │ 日至100年6月│ 100年6月27日之間，│ │
│ │ │ 2日之間。若 │ 與男性為性交行為，│ │
│ │ │ 於100年5月21│ 即可能受胎懷孕。 │ │
│ │ │ 日至100年6月├──────────┤ │
│ │ │ 2日之間，與 │2.月經週期28天時，下│ │
│ │ │ 男性為性交行│ 下次月經始日為100 │ │
│ │ │ 為，即可能受│ 年7月10日，排卵日 │ │
│ │ │ 胎懷孕。 │ 為100年6月26日，危│ │
│ │ │ │ 險期為100年6月21日│ │
│ │ │ │ 至100年6月30日之間│ │
│ │ │ │ 。若於100年6月18日│ │
│ │ │ │ 至100年6月30日之間│ │
│ │ │ │ ，與男性為性交行為│ │
│ │ │ │ ，即可能受胎懷孕。│ │
├──┼──────┼─────────┼──────────┤ │
│ 二 │100年5月7日 │（一）月經週期25天│1.月經週期25天時，下│ │
│ │ │ 時，下次月經│ 下次月經始日為100 │ │
│ │ │ 始日為100年6│ 年6月26日，排卵日 │ │
│ │ │ 月1日，排卵 │ 為100年6月12日，危│ │
│ │ │ 日為100年5月│ 險期為100年6月7日 │ │
│ │ │ 18日，危險期│ 至100年6月16日之間│ │
│ │ │ 為100年5月13│ 。若於100年6月4日 │ │
│ │ │ 日至100年5月│ 至100年6月16日之間│ │
│ │ │ 22日之間。若│ ，與男性為性交行為│ │
│ │ │ 於100年5月10│ ，即可能受胎懷孕。│ │
│ │ │ 日至100年5月├──────────┤ │
│ │ │ 22日之間，與│2.月經週期28天時，下│ │
│ │ │ 男性為性交行│ 下次月經始日為100 │ │
│ │ │ 為，即可能受│ 年6月29日，排卵日 │ │
│ │ │ 胎懷孕。 │ 為100年6月15日，危│ │
│ │ │ │ 險期為100年6月10日│ │
│ │ │ │ 至100年6月19日之間│ │
│ │ │ │ 。若於100年6月7日 │ │
│ │ │ │ 至100年6月19日之間│ │
│ │ │ │ ，與男性為性交行為│ │
│ │ │ │ ，即可能受胎懷孕。│ │
│ │ ├─────────┼──────────┤ │
│ │ │（二）月經週期28天│1.月經週期25天時，下│ │
│ │ │ 時，下次月經│ 下次月經始日為100 │ │
│ │ │ 始日為100年6│ 年6月29日，排卵日 │ │
│ │ │ 月4日，排卵 │ 為100年6月15日，危│ │
│ │ │ 日為100年5月│ 險期為100年6月10日│ │
│ │ │ 21日，危險期│ 至100年6月19日之間│ │
│ │ │ 為100年5月16│ 。若於100年6月7日 │ │
│ │ │ 日至100年5月│ 至100年6月19日之間│ │
│ │ │ 25日之間。若│ ，與男性為性交行為│ │
│ │ │ 於100年5月13│ ，即可能受胎懷孕。│ │
│ │ │ 日至100年5月├──────────┤ │
│ │ │ 25日之間，與│2.月經週期28天時，下│ │
│ │ │ 男性為性交行│ 下次月經始日為100 │ │
│ │ │ 為，即可能受│ 年7月2日，排卵日為│ │
│ │ │ 胎懷孕。 │ 100年6月18日，危險│ │
│ │ │ │ 期為100年6月13日至│ │
│ │ │ │ 100年6月22日之間。│ │
│ │ │ │ 若於100年6月10日至│ │
│ │ │ │ 100年6月22日之間，│ │
│ │ │ │ 與男性為性交行為，│ │
│ │ │ │ 即可能受胎懷孕。 │ │
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