臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度交簡上字第350號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳承澂
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭民國10
4 年11月11日104 年度交簡字第5894號所為第一審判決（聲請簡
易判決處刑書案號：104 年度速偵字第6338號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳承澂於民國104 年9 月24日19時30分許，在高雄市○○區 某處飲用啤酒2 瓶後，仍騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車上路。嗣於同日19時50分許，行經高雄市○○區○○○ 路0000號前（聲請簡易判決處刑書略載為○○○路與○○路 口前，應予補充），因行車不穩而為警攔查，經警於同日20 時10分許施以酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每 公升0.86毫克。
二、案經高雄市政府警察局○○分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告吳承澂（下稱被告）主張員警於前開時地攔停 被告之機車違反警察職權行使法，且設置攔查地點不合法， 因此取得之證據（即酒精濃度測試表、高雄市政府警察局舉 發違反道路交通管理事件通知單）均不具證據能力一節：（一）按我國立法院業已通過公民與政治權利國際公約，並經總 統公布，該公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之 效力（最高法院著有102 年度臺上字第5091號判決意旨可 參）。其中第9 條第1 項、第2 條第3 項第1 款分別明定 ：人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予 以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之 自由；本公約締約國承允確保任何人所享本公約確認之權 利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務 所犯之侵權行為，亦不例外。上揭公約規範，彰顯法治國 家必須遵循正當法律程序之要求，而我國司法院大法官亦 於釋字第384 號、第588 號解釋文明確指出：人身自由乃 人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法 第8 條第1 項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身
體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機 關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當， 並符合憲法第23條所定相關之條件，易言之，除須有法律 之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律 程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，縱係立 法機關亦不得制定法律而遽予剝奪等旨。是以，法治國家 之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下 ，發現實體真實，不容許以不計代價、不擇手段、不問是 非之方式取證，乃屬當然。又警察因執行具體犯罪偵查之 司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙 重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而 定。申言之，搜索為強制性之司法處分，如係執行司法警 察之犯罪偵查職務，固須符合刑事訴訟法有關搜索之規定 ，其扣押可為證據或得沒收之物，始告合法；至臨檢係屬 非強制性之行政處分，執行一般維護治安之警察任務，其 執行程序是否合法，則須依警察職權行使法觀察之，是臨 檢之實施手段、範圍，僅能對人民之身體或場所、交通工 具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所 之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，尚不得 擅自為之（參見最高法院101 年度臺上字第763 號、98年 度臺上字第7590號判決意旨）。我國為規範警察依法行使 職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全， 特制定警察職權行使法，而依據該法第6 條第1 項第6 款 、第2 項、第7 條第1 項第1 款、第8 條第1 項第3 款之 規定，警察於公共場所或合法進入之場所，得對於行經指 定公共場所、路段及管制站者之人查證其身分；前項第6 款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序 事件而有必要者為限，其指定應由警察機關主管長官為之 ；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車 、船及其他交通工具之必要措施；又警察對於已發生危害 或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要 求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。再者，警察勤務條例 第9 條規定，警察分局為勤務規劃監督及重點性勤務執行 機構，負責規劃、指揮、管制、督導及考核轄區各勤務執 行機構之勤務實施，並執行重點性勤務；同法第11條規定 ，將警察勤務方式區分為：勤區查察、巡邏、臨檢、守望 、值班、備勤，其中「巡邏」係指劃分巡邏區（線），由 服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為 主，並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；「臨 檢」則指於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任
臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務 。而我國司法院大法官於釋字第535 號解釋理由書中指明 ：臨檢自屬警察執行勤務方式之一種，惟臨檢實施之手段 ：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人 或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權 等甚鉅，人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之 手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟 法第128 條、第128 條之1 規定），其僅維持公共秩序、 防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得 任意實施之本意，是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執 勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救 濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利 之意旨，警察勤務條例有關臨檢之規定，既無授權警察人 員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、 盤查之立法本意。除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行 政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之 臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危 害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則 須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限 ，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造 成財物損失、干擾正當營業及生活作息，至於因預防將來 可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌 、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體 之保護等，尚不能逕予檢查、盤查等旨。
（二）查本案查獲員警黃明泰、甲○○、陳順治及謝明晉於案發 當日19時至20時30分，係執行經高雄市政府警察局○○分 局分局長核定並規劃之「署辦擴大取締酒後駕車專案」勤 務，並由甲○○、陳順治負責酒駕攔查部分勤務，而攔查 地即「高雄市○○區○○○路與○○路口」（惟為用路人 安全起見，故警方實際將攔查地點設在○○○路0000號， 此攔查地點之設置尚無違比例原則，詳見後述），業經證 人甲○○於本院證述明確（見本院交簡上卷第77頁反面至 78頁反面、第79頁反面），並有該分局105 年1 月15日高 市警鼓分偵字第00000000000 號函所附之職務報告、勤務 分配表暨規劃表、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷 可按（見本院交簡上卷第38頁至第41頁、第44頁至第45頁 、第47頁至第49頁），足見本案查獲員警於攔停被告當時 ，是接受指派而在指定地區執行取締酒駕法定任務，且本 件攔查地係經警察機關主管長官指定做為指定路口執行路 檢之情形。復依前揭說明，本案員警得否攔停被告，進而
要求被告接受酒精濃度測試之檢查，尚須視被告所駕駛之 交通工具，是否存有警察職權行使法第8 條第1 項第3 款 所定之「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」情形， 如有此等情形，方得為之，始符合正當法律程序。而依證 人甲○○於本院證稱：「被告他車子靠近我們路檢點的時 候就有出現搖晃的現象。…當日在攔停被告前，被告行車 有晃動，應該還沒有達到不穩，但是已經明顯有晃動，懷 疑被告有酒駕的情形，所以攔停被告」等語（見本院交簡 上卷第78頁、第82頁正反面），顯見被告騎乘機車行經上 開地點之時，客觀上已有行車搖晃，足見員警認被告疑似 酒駕係基於客觀合理之判斷，是本案員警在存有「依客觀 合理判斷易生危害」之情形下，即行攔停被告，要求被告 接受酒精濃度測試之檢定，並無違反警察職權行使法第8 條第1 項之規定。辯護人固為被告辯稱：可能因員警縮減 車道導致路面狹窄，使被告行車晃動等語，惟查，證人甲 ○○於本院證稱：「我們是採截斷式路檢，○○○路是單 向有三線道，我們封閉最內側的一線道，然後旁邊一線道 跟機車道再用安全錐做分隔…。當時封了○○○路1 個快 車道，旁邊還留有1 台汽車可以通過，以及1 個機車道。 （審判長問：有完整留出1 個快車道跟慢車道嗎？）汽車 道我們縮減到讓1 台車可以通過，因為那邊有公車在走， 所以我們留公車可以通過的距離，也有留出部分的慢車道 。」等語（見本院交簡上卷第78頁反面、第81頁反面）， 再觀諸卷附之員警繪製之現場勤務部署圖、列印之google 現場圖（見本院交簡上卷第62頁至第63頁、第70頁至第72 頁），上開地點單向有分別為3.4 、3.5 公尺之內、外側 快車道，及1 線為4.7 公尺之慢車道，則依證人甲○○前 揭證詞可知，縮減後之路面尚留有約8 公尺之寬度，足徵 並無係因路面狹窄，進而影響、造成被告行車晃動之可能 ，辯護人前揭所指洵無足採。
（三）又被告復辯稱其右轉後，隨即遇到員警所設置之攔檢點， 員警設置之攔檢點顯然不合法等語，惟查：被告於偵查時 供稱：我自○○路右轉○○○路，剛轉過去5 公尺，就遭 攔檢，根本反應不過來等語（見警卷第6 頁、偵卷第9 頁 反面），嗣於本院審理中，經提示本院交簡上卷第70頁至 第72頁所附之google現場圖，改陳稱：我忘記當天是騎翠 華路411 巷口還是○○路了等語（見本院交簡上卷第85頁 ），是被告關於其自何路右轉○○○路而為警攔檢之說詞 ，前後所述已有不一，則其所辯是否可信，已難憑採。再 者，本案經分局核定所規劃之攔查地點固於「高雄市○○
區○○○路與○○路口」，然實際攔查地點設於高雄市○ ○區○○○路0000號，即○○○路與翠華路411 巷口轉角 的汽車修理廠，被告對此亦坦認：攔檢地點有一個招牌寫 「富」字，警察繪製之攔檢地點無誤等語（見本院交簡上 卷第85頁），堪信為真。而將攔檢點設置在○○○路0000 號之原因，係依照員警執行勤務的經驗法則，根據該路段 之速限，預留往來車輛得以目視員警攔檢時，可以安全停 車配合攔檢的相當距離，此亦經證人甲○○於本院證述： 「警方內部沒有具體規範說必須在距離路口多遠的地點才 可以設置臨檢點，但依我們的經驗法則，一般會根據道路 限速，去判定要攔停的間距，最安全的停車距離，因為我 們也會怕被撞，而○○○路速限50公里，在速限50公里的 情況下，差不多要距離○○○路與○○路口約25公尺設置 攔檢點才安全，我們當天做最少有6 個車身，有超過這個 距離」等語明確（見本院交簡上卷第82頁反面至第83頁） ，從而，揆諸前揭說明，員警考量用路人之安全，而將實 際攔檢點設在○○○路0000號，尚無違比例原則，亦未逾 越必要程度甚明。
（四）綜上，員警於前開時地攔停被告之機車既無違反警察職權 行使法，且攔查地點之設置亦無違比例原則，本案員警所 取得之證據資料（即本案酒精濃度測試表、高雄市政府警 察局舉發違反道路交通管理事件通知單），均有證據能力 ，得作為本案證據使用。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查除前開證據外，本判決下列所引用其餘言 詞及書面陳述等證據資料，被告、辯護人及檢察官於本院中 均表示同意具有證據能力（見本院交簡上卷第77頁) ，本院 復審酌該等言詞及書面陳述等證據資料取得及製作時之情況 ，並無違法或不當之瑕疵，且以之作為本案論罪之證據，亦 均與本件待證事實具有相當關聯性，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，堪認該等證據，應均具有證據能力。貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固不否認於104 年9 月24日酒後騎乘機車，嗣於同
日19時50分許為警攔查，經警於同日20時10分許施以酒精濃 度檢測之事實，惟辯稱：僅喝2 瓶啤酒，酒測值不可能這麼 高，且員警當天持用之酒測器與一般所見不同，酒測器有問 題，沒有行車搖晃，我到警局的時候，還和員警一起看電視 、聊天云云。經查：
一、被告確於上開時地飲用啤酒2 瓶後，仍騎乘車牌號碼000-00 00號普通重型機車上路。嗣於104 年9 月24日19時50分許， 行經高雄市○○區○○○路0000號前為警攔查，經警於同日 20時10分許施以酒精濃度檢測等情，業據被告供承不諱（見 警卷第6 頁至第7 頁、偵卷第9 頁、本院交簡上卷第76、85 頁），並經證人甲○○於本院證述明確（見本院交簡上卷第 77頁反面至第83頁），復有高雄市政府警察局○○分局105 年1 月15日函所附職務報告、本院辦理刑事案件電話紀錄查 詢表、該分局105 年2 月3 日高市警鼓分偵字第0000000000 0 號函所附查獲現場勤務部署圖、google現場圖等資料在卷 足稽（見本院交簡上卷第38、39頁、第44、45頁、第62、63 頁、第70頁至第73頁），此部分之事實，堪予認定。二、又本件被告因行車晃動，為警攔查，經警施以酒精濃度檢測 ，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.86毫克乙節，業經證 人甲○○於本院證述明確（見本院交簡上卷第77頁反面至第 83頁），並有呼氣酒精濃度檢定值紀錄表附卷可稽（見警卷 第8 頁）。且本件酒測器廠牌係LION ALCOLMETER 、型號係 SD-400PA、編號為0000000 ，業經本院當庭勘驗，令被告確 認並拍照存卷無訛（見本院卷第79頁、第89頁至第90頁）， 復核與卷附之呼氣酒精濃度檢定值紀錄表所載之型號、編號 相符，堪認此酒測器確係本案攔檢當時所使用之測試器。復 以，本件用以為被告實施酒精濃度測試之測試器，係於103 年11月20日經檢定合格，其有效期間為104 年11月30日或使 用次數達1000次以內，有經濟部標準檢驗局出具之103 年11 月24日呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可佐（見警卷第9 頁、本院交簡上卷第43頁），而本件酒測之日期為104 年9 月24日，該酒測器使用次數為第162 次，均在有效條件內， 亦有高雄市政府警察局鼓山分局105 年1 月15日高市警鼓分 偵字第00000000000號函所附呼氣酒精濃度檢定值紀錄表在 卷可按（見本院交簡上卷第47頁），且依卷附呼氣酒精濃度 檢定值紀錄表所載，本案被告實施酒精濃度測試時，操作員 警於當日20時9 分為被告實施酒測前，確實已將酒精濃度測 試器歸零無誤（見警卷第8 頁），足見本件酒精濃度測試器 測得數值應屬正確，被告空口質疑酒測器之準確性，顯不足 採。
三、被告雖辯稱僅飲用2 瓶啤酒，不影響其駕駛能力云云，然按 ，刑法第185 條之3 第1 項第1 款明定，駕駛動力交通工具 而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克者，即構成本條之違 反，其立法理由謂：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不 以發生具體危險為必要，爰修正原條文第2 項，增訂酒精濃 度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以 有效遏阻酒醉駕車事件發生」，易言之，駕駛動力交通工具 而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或以上者，即屬不能 安全駕駛。本件被告為警查獲時吐氣所含酒精濃度達每公升 0.86毫克，顯已逾刑法所定每公升0.25毫克之不得駕車（騎 車）標準，而構成刑法第185 條之3 第1 項第1 款之違反， 被告前揭所辯顯無足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
核被告所為係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之不能安全 駕駛動力交通工具罪。按量刑之輕重，係事實審法院得依職 權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自 由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法 院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第66 96號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。經查，原審 以被告犯罪事證明確，並審酌被告前因酒醉駕車之公共危險 案件，經本院判處罰金新臺幣（下同）50,000 元確定，第2 次再犯相同之罪，輕忽酒後駕車易肇生事故造成死傷之潛在 風險心態，又吐氣酒精濃度高達每公升0.86毫克，猶貿然騎 乘機車上路，危害性甚大，所為非是；惟念被告坦承犯行， 幸未釀成實害，暨斟酌其智識程度為高職畢業、職業為商等 一切情狀，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、 第454 條第1 項（原判決誤載為第2 項，惟不影響原判決認 事論罪之本旨，尚不構成撤銷事由），刑法第185 條之3 第 1 項第1 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法 施行法第1 條之1 之規定，量處有期徒刑3 月，併科罰金30 ,000元，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金、易服勞役 折算標準，核其認事用法均無不合，原審雖未及審酌被告為 中低收入戶，此有被告於本院提出中低收入戶證明在卷足稽 （見本院交簡上卷第18頁），惟原審係併審酌被告坦認酒後 駕車犯行而綜合量處上開刑度，然被告於上訴後爭執酒測值
有誤，是本院綜合上情審酌後，應認原審量刑尚稱妥適。被 告上訴意旨指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判無罪 ，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王建中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 林書慧
法 官 黃奕超
法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 呂美玲