臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第440號
上 訴 人 黃震詠
被上訴人 李金龍
訴訟代理人 白龍興
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104 年9 月30日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第56號第一審判
決提起上訴，本院於105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應與沈柏成、陳函佑連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 、第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：被上訴人原起訴主 張：上訴人介紹其借用被告沈柏成所有之玉山銀行帳號0000-0 00-000000 支票帳戶（下稱系爭帳戶），致被上訴人受有新臺 幣（下同）105 萬元之損害，依侵權行為損害賠償之法律關係 請求上訴人及被告沈柏成、陳函佑應連帶給付被上訴人105 萬 元及法定遲延利息等語。嗣於本院審理時亦以上開事實主張追 加依民法第544 條之法律關係為本件請求，乃合於上開規定， 應予准許。
被上訴人起訴主張：上訴人介紹被上訴人借用被告沈柏成設於 玉山銀行之系爭帳戶，詎被告陳函佑、沈柏成及上訴人，竟於 民國103 年3 月13日將系爭帳戶內105 萬元予以提領侵占入己 ，致被上訴人受有105 萬元之損害，雖經被上訴人以存證信函 催索均不為給付，爰依侵權行為損害賠償法律關係為本件請求 等語。求為判決：㈠上訴人及沈柏成、陳函佑應連帶給付被上 訴人105 萬元及自102 年3 月13日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。㈡願供擔保予以宣告假執行。（原審為被上訴 人全部勝訴之判決，僅上訴人聲明不服，被告沈柏成、陳函佑 應連帶給付部分業已確定，被上訴人嗣於本院追加依委任契約 為本件請求）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：上訴人因被上訴人央請代覓借用他人名義申請支 票使用，始介紹沈柏成與被上訴人認識，惟其等如何約定及辦 理開戶，上訴人均未參與。被上訴人自知給付相當對價與沈柏 成以借用沈柏成名義向銀行申請之支票、系爭帳戶，乃負有風 險，猶願意為之，嗣遭沈柏成領取系爭帳戶內存款，即與上訴 人無關。因上訴人並無與沈柏成、陳函佑有何共同造意及幫助
行為，上訴人復未取得任何不法利益，更未與被上訴人成立任 何委任契約。且被上訴人曾對上訴人提起刑事告訴，亦經臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分。被上訴人既未舉證證 明上訴人就陳函佑及沈柏成侵占領取系爭帳戶內存款是由上訴 人教唆，或兩造間有成立委任契約，自不得請求上訴人與沈柏 成、陳函佑連帶賠償105 萬元及法定遲延利息等語置辯。於本 院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠被告沈柏成、陳函佑明知以沈柏成名義申請之票號AK0000000 至AK0000000 等空白支票係出借予被上訴人，並未遺失，竟於 103 年3 月14日向玉山銀行七賢分行局申報掛失止付，同時向 警察局謊報該支票已於同年月12日遺失之犯行，業經臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6069、5111號聲請簡易 判決處刑書聲請簡易判決，嗣經原審刑事庭103 年度簡字第79 4 號刑事判決，認定被告沈柏成、陳函佑共同犯未指定人犯誣 告罪，各判處拘役30日，業已確定，並執行完畢，且上開刑事 案件並未認定上訴人係共犯。
㈡被告陳函佑、沈柏成曾於103 年3 月13日將系爭帳戶內105 萬 元予以提領侵占入己，致被上訴人受有105 萬元之損害，及被 上訴人曾於103 年10月8 日寄發屏東崇蘭郵局000106號存證信 函與陳函佑、沈柏成，業經其等同居人於103 年10月9 日收受 。
協商整理兩造之爭點如下：陳函佑及沈柏成侵占領取系爭帳戶 內存款是否經上訴人教唆所為？若是，被上訴人得否依民法第 184 條第1 項前段或後段、民法第544 條之規定請求上訴人與 陳函佑、沈柏成連帶賠償105 萬元及法定遲延利息？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同 不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰 為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第 184 條第1 項、第185 條第1 項、第2 項定有明文。又民法第 185 條第2 項就造意人及幫助人，明定視為共同行為人，所謂 造意人係指教唆他人使生為侵權行為決意之人，其應與主行為 人負共同侵權責任而言（參照最高法院101 年度台上字第919 號裁判意旨）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判 例要旨可資參照。本件被上訴人主張上訴人教唆陳函佑協同沈 柏成擅自提領系爭帳戶內之存款，及兩造間有委任契約等語，
為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證之責。經查：
㈠被告沈柏成、陳函佑明知票號AK0000000 至AK0000000 等空白 支票係出借予被上訴人，並未遺失，竟向玉山銀行七賢分行局 申報掛失止付，同時向警察局謊報該支票遺失之犯行，業經臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6069、5111號聲 請簡易判決處刑書聲請簡易判決，嗣經原審刑事庭103 年度簡 字第794 號刑事判決，認定被告沈柏成、陳函佑共同犯未指定 人犯誣告罪，各判處拘役30日，業已確定，並執行完畢，且上 開刑事案件並未認定上訴人係共犯一節，為兩造所不爭執（見 本院卷第47頁至第48頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官102 年度偵字第6069、5111號聲請簡易判決處刑書、原審10 3 年度簡字第794 號刑事判決（見原審卷第8 頁至第11頁）及 臺灣屏東地方法院檢察署103 年度執字第5278號執行卷（另置 卷外）可憑，復經本院調取上開刑事案件相關卷證核閱無訛。 足認上開刑事判決僅認定沈柏成、陳函佑向警察局謊稱支票遺 失，而共同犯刑法第171 條第1 項未指定犯人誣告罪，並未認 定上訴人與沈柏成、陳函佑共犯上開罪行，或教唆沈柏成、陳 函佑為上開犯行。又陳函佑、沈柏成固於103 年3 月13日將系 爭帳戶內105 萬元予以提領侵占入己，致被上訴人受有105 萬 元之損害，及被上訴人於103 年10月8 日寄發存證信函與陳函 佑、沈柏成等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第48頁）。惟 被上訴人前告訴沈柏成、陳函佑犯刑法第335 條、第339 條、 第342 條之罪時，檢察官乃認定：「沈柏成、陳函佑均辯稱： 認為存入系爭帳戶的錢是上訴人的，上訴人積欠工程款約百萬 元，且上訴人拖延已久才會想把錢領出來等語；核與證人即上 訴人於偵查中證述：有積欠陳函佑工程款，是因為定作人沒有 把錢給我，當初講好的工程款約3 千萬元，陳函佑領完錢後有 打電話給我，我認為他的想法是這筆是我的等語大致相符。另 參證人即被上訴人及林添印均於偵查中證述：永康科技園區之 工程本來上訴人也是合夥人之一等語，則沈柏成、陳函佑認系 爭帳戶之款項為上訴人可動用之資金並無違常情為由，而認沈 柏成、陳函佑均無不法所有之意圖，不成立侵占、詐欺、背信 之罪，而對之為不起訴處分」一情，有上開不起訴處分書在卷 可據（見原審卷第10頁背面）。益徵沈柏成、陳函佑並未成立 任何財產犯罪。再者，被上訴人嗣又另行對上訴人及沈柏成、 陳函佑提出詐欺、背信、侵占、誣告刑事告訴，亦經臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官103 年度字第7949號為不起訴處分，有 該不起訴處分書（見本院卷第33頁至第34頁）在卷可參，復經 本院調取上開案件偵查卷核閱明確。足認檢察官並未查得任何
上訴人教唆沈柏成、陳函佑未經被上訴人同意而領取系爭帳戶 內款項之犯行。是以，被上訴人恃上開聲請簡易判決處刑書、 刑事判決主張：上訴人教唆沈柏成、陳函佑未經被上訴人同意 而領取系爭帳戶之款項，自應負民法第185 條第2 項之共同侵 權行為責任，與沈柏成、陳函佑連帶負損害賠償責任等語，尚 屬無據，應不可採。
㈡沈柏成於刑事案件警詢時陳稱：是上訴人告知陳函佑系爭帳戶 有匯他們公司工程款約100 多萬元。因為陳函佑欠員工約100 多萬元薪水，陳函佑拜託我用此法將錢領走以利他還錢等語（ 見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第00000000000 號卷 第16頁）；於上開刑事案件偵查中陳稱：陳函佑跟我說上訴人 欠他的工程款一直不還，上訴人有借錢，將錢存到系爭帳戶， 就請我跟被上訴人要存摺跟印章，但被上訴人不還我，所以我 才去報遺失。被上訴人說不關他的事，是上訴人欠陳函佑錢。 我先到高雄報遺失，再到屏東玉山銀行填寫提款單，我有去重 刻印章，將印章蓋在提款單到櫃臺領取現金，我請櫃員用紙袋 包好，再將錢全數交給陳函佑。是陳函佑叫我報遺失後，一起 提領系爭帳戶內之款項。我們認為該筆錢是上訴人跟被上訴人 借的，而且上訴人又避不見面，該筆欠款也欠了半年多等語（ 見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6069號偵查卷第13 頁背面至第14頁）；陳函佑於上開刑事案件警詢時陳稱：因為 上訴人欠我工程款，並告訴我工程款放在系爭帳戶，教我不用 擔心他會跑掉，後來上訴人欠我工程款，我們約束時間到了， 上訴人避不見面，剛好系爭戶頭內有一筆上訴人公司工程款， 我就想說與沈柏成用此方法報遺失後將錢領出來發我公司薪水 等語（見同上警卷第21頁）；於上開刑事案件偵查中結證稱： 上訴人當面跟我說，系爭帳戶匯進的100 萬元是要還給我的， 上訴人說時間到了會將存摺及印章還給我們，但是時間到了又 避不見面。我們報遺失的時間是禮拜一，上訴人是說上一個禮 拜五會還我們錢等語（見同上開偵查卷第15頁）；及證人林添 印於刑事案件偵查時證稱：因為我跟被上訴人合夥承攬臺南永 康工程，被上訴人請我匯款至系爭帳戶，要用來買工程的材料 。被上訴人說匯這筆錢是要申請支票的等語（見同上開偵查卷 第24頁）。足認上訴人僅告知沈柏成、陳函佑已有筆100 萬元 匯至系爭帳戶，惟未曾表示其等有權直接領取系爭帳戶內款項 ，沈柏成、陳函佑僅因未能尋獲上訴人，又未取得系爭帳戶之 存摺及印章，無法領款，兩人遂以謊報遺失存摺及印章方式， 由沈柏成以系爭帳戶所有人身分領取系爭帳戶內之款項。如此 尚無從認定上訴人有教唆沈柏成、陳函佑未經被上訴人同意而 領取系爭帳戶內之款項。
㈢至被上訴人主張：被告沈柏成於原審稱：我有聽到黃震詠知道 我與陳函佑一起去提領存款，是黃震詠故意叫陳函佑帶我去領 錢等語，可見係上訴人教唆陳函佑協同沈柏成領取系爭帳戶內 之款項，上訴人未證明沈柏成所述不實在，其辯稱自無足採云 云。惟查：沈柏成係稱：上訴人好像知道我們去提領被上訴人 的存款，我有聽到過，就朋友在那邊傳說，上訴人好像知道， 是上訴人故意叫陳函佑帶我去領錢的等語（見原審卷第75頁背 面）。亦即，沈柏成係陳稱其據傳聞「上訴人好像知道其與陳 函佑去提領被上訴人存款、是上訴人故意叫陳函佑帶其去領錢 」，而非沈柏成親見親聞上訴人教唆陳函佑協同其提領系爭帳 戶內之款項。如此自無從據以認定上訴人曾教唆陳函佑協同沈 柏成未經被上訴人同意而領取系爭帳戶內之款項。此外，被上 訴人並未具體舉證證明上訴人有何教唆行為（見本院卷第47頁 ），自不得令上訴人負造意行為之共同侵權責任。是以，被上 訴人上開主張，尚無足採。
㈣被上訴人又主張：當初被上訴人是委任上訴人代為尋找支票的 人頭戶，所以上訴人應負民法第544 條之責任等語，惟：⒈按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際 交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存 在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅 為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其區別之基準， 除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當 事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認 定之。故非屬契約之「好意施惠」行為，於當事人一方未履行 該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不履行 之損害賠償責任（參見最高法院103 年度台上字第848 號裁判 要旨）。
⒉經查：被上訴人於臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第51 11號刑事案件偵查中證稱：因為我信用不好，但因工作上需要 資金調動，所以需要申請銀行帳戶及支票，於102 年3 月3 日 經朋友即上訴人介紹認識沈柏成及陳函佑後，沈柏成同意申辦 玉山銀行帳戶及支票借我使用等語（見臺灣屏東地方法院檢察 署102 年度偵字第5111號偵查卷第21頁）；核與上訴人於偵查 中證稱：因為我當時介紹一個工程讓被上訴人承攬，但被上訴 人信用破產，所以沒辦法開立帳戶，就介紹沈柏成借他帳戶， 我沒有跟著去申辦帳戶等語等語（見臺灣屏東地方法院檢察署 102 年度偵字第6069號偵查卷第33頁）相符。足認上訴人係基 於與被上訴人間之情誼，始介紹沈柏成與被上訴人認識，由其 等自行商談借用系爭帳戶事宜，且客觀上上訴人亦無與被上訴 人成立何委任契約。再者，被上訴人就兩造間曾成立何內容之
委任契約一情，亦未舉證證明（見本院卷第57頁）。是以揆諸 上開說明，尚難認定兩造間有委任契約關係存在。從而，被上 訴人主張：上訴人應負民法第544 條之損害賠償責任等語，洵 屬無據，應不可採。
綜上所述，被上訴人依侵權行為及委任契約之法律關係，請求 上訴人應與被告沈柏成、陳函佑連帶給付被上訴人105 萬元及 自102 年3 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並附條件為假執 行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄，改判如主文第 二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 邱泰錄
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書 記 官 陳雅芳