債務人異議之訴
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上字,103年度,53號
KSHV,103,重上,53,20160330,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度重上字第53號
上　訴　人　松旺營造有限公司
法定代理人
即 清算 人　簡富松
訴訟代理人　簡吟曲
　　　　　　李慶榮律師
　　　　　　孫守濂律師
　　　　　　陳柏中律師
被 上訴 人　協志企業有限公司
法定代理人　許芳菊
被 上訴 人　劉碧淑
上二人共同
訴訟代理人　陳旻沂律師
複 代 理人　謝佳蓁律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年3月19
日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第19號第一審判決提起上訴
，本院於105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人劉碧淑部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人劉碧淑在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十七，餘由被上訴人劉碧淑負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人之法定代理人黃麗娟於103年3月14日死亡，上訴人於 103年7月28日決議解散，選任簡富松為清算人，簡富松於 103 年11月7 日向原審法院聲報就任清算人，並聲明承受訴 訟，有戶籍謄本、股東會決議、聲報書、聲明承受訴訟狀附 卷可稽，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人以原審法院99年度簡上字第259 號民事確定判決、98年度司促字第1097號確定支付命令為執 行名義（下稱系爭執行名義），向原審法院民事執行處聲請 對被上訴人協志企業有限公司（下稱協志公司）、劉碧淑之 被繼承人鍾錦和（於原審訴訟中之102年6月22日死亡）之財 產，於附表五所示之支票票款新台幣（下同）550萬元及自 提示日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之範圍內（ 下稱系爭執行名義債權）為強制執行，且鍾錦和與被上訴人 協志公司應連帶給付，經原審法院以100年度司執字第62395



號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並查 封被上訴人協志公司之財產在案，惟鍾錦和於91年至98年間 ，與上訴人約定以「借牌」方式承攬工程，即由上訴人出具 名義繳納工程押標金、履約保證金、差額保證金、保固金、 空污費、印花稅等，但上開費用實際上均由鍾錦和負擔，鍾 錦和並與上訴人約定由上訴人取得工程款5 ％作為酬勞，而 上訴人亦提供其公司及負責人印章予鍾錦和使用，其間之合 作契約（下稱系爭合作契約），性質上類似民法委任關係， 應類推適用委任之規定。鍾錦和以此方式自95年起，以上訴 人名義標得如附表一至四所示之工程（下稱系爭合作工程） ，詎上訴人突於98年9 月6 日變更其公司及負責人印章，造 成鍾錦和無法領取工程款，而以此方式片面終止系爭合作契 約，自應結算系爭合作工程之工程款、押標金、履約保證金 及保固金。鍾錦和於上訴人終止系爭合作契約時，已完工之 工程如附表一所示，工程款合計為5050萬3838元，上訴人應 給付95％工程款即4797萬8646元予鍾錦和之繼承人即被上訴 人劉碧淑；如附表二所示工程，鍾錦和雖未完工，但已施作 並經業主估驗之工程款為664 萬8061元，上訴人亦應給付95 ％工程款即631 萬5658元予被上訴人劉碧淑；另系爭合作工 程之押標金、履約保證金、保固金及空污費用如附表三所示 ，共計747 萬5469元，及系爭合作工程得領回之保固金如附 表四所示，共計499 萬7102元，上訴人亦應給付被上訴人劉 碧淑；以上合計被上訴人劉碧淑得請求6676萬6875元。縱認 系爭合作契約非存在於上訴人與鍾錦和間，被上訴人劉碧淑 亦得備位依不當得利及無因管理關係請求。而被上訴人劉碧 淑上開債權，扣除鍾錦和前向上訴人借貸之1716萬8295元及 上訴人代墊之工程材料費225 萬5712元，並讓與其中650 萬 元債權予被上訴人協志公司後，被上訴人劉碧淑尚得請求上 訴人給付4084萬2868元。又被上訴人協志公司以所受讓之 650 萬元與上訴人之系爭執行名義債權相抵銷後，系爭執行 名義債權已消滅。若認系爭合作契約存在於上訴人與被上訴 人協志公司間，上訴人於原審已自認尚須給付被上訴人協志 公司2818萬5287元，則被上訴人協志公司自得與上訴人之系 爭執行名義債權抵銷。抵銷後系爭執行名義債權亦已消滅。 爰依強制執行法第14條第1 項及系爭合作契約、不當得利及 無因管理之法律關係，提起本件訴訟。並聲明求為判決：㈠ 系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡上訴人應給付被 上訴人劉碧淑4084萬2868元。㈢前項聲明願供擔保，請准宣 告假執行。
三、上訴人則以：上訴人自91年間起，即係與被上訴人協志公司



訂立系爭合作契約，並非與鍾錦和個人訂約。系爭合作契約 約定由上訴人支付得標工程之押標金、履約保證金，並由被 上訴人協志公司提供人力與機具設備施工，而工程款由上訴 人分得5 ％利潤、被上訴人協志公司分得95％，另被上訴人 協志公司對於上訴人支付之押標金、履約保證金，及向上訴 人之借支款，依使用、借用期間按月息2 分補貼上訴人利息 ，保固金亦由被上訴人協志公司負擔。上訴人於98年9 月6 日變更公司負責人印章，並非與被上訴人協志公司終止系爭 合作契約關係，被上訴人協志公司仍有依約履行施工之義務 ，其於契約存續期間，違約未施工或逕行停工，對工程之進 度造成遲延及損害，並導致上訴人經屏東縣九如鄉公所列為 不良廠商而遭停權1 年，受有無法參與公共工程投標1 年之 營業損失1369萬6269元，被上訴人協志公司應負不完全給付 之損害賠償責任。而鍾錦和之繼承人即被上訴人劉碧淑對上 訴人並無債權存在，被上訴人劉碧淑自無債權可讓與被上訴 人協志公司，被上訴人協志公司亦無受讓債權可主張抵銷。 又附表一所載已完工之工程，被上訴人協志公司並未全部施 作；附表二所載未完工之工程，其中編號3 、4 被上訴人協 志公司均未施作，由上訴人花費417 萬4917元自行施工，就 此支出之金額主張抵銷。至附表三、四部分，保固金雖由被 上訴人協志公司支付，惟保固責任尚未確定免除，空污費用 亦已自各工程款中結算完畢，上訴人自無給付之義務。另被 上訴人協志公司向上訴人借貸203 萬5150元及132 萬5800元 未還，不在被上訴人所自承之1716萬8295元借貸內；又附表 一編號5 之工程有鑑定費10萬元，及逾期完工被罰款26萬20 29元，合計36萬2029元，已由上訴人支付，應由被上訴人協 志公司負責，上訴人均主張抵銷。再者，上訴人為系爭合作 工程支出瀝青及工程材料費共計4882萬9518元，亦主張予以 抵銷，以上開債權抵銷後，被上訴人已無工程款可請求。是 被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決 ：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
四、原審判決㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡上訴 人應給付被上訴人劉碧淑2588萬2363元（即附表一之43,356 ,634元＋附表二之2,882,820元＋附表三之7,475,469元＋附 表四之4,939,582元＝58,654,505元。58,654,505－借款17, 168,295－墊款2,255,712－停權損害6,848,135－債權讓與 6,500,000 元＝25,882,363）。並准被上訴人劉碧淑供擔保 86 2萬8000元後得為假執行，准上訴人供擔保2588萬2363元 後得免為假執行。㈢被上訴人劉碧淑其餘之訴駁回。



上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴之部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上 訴人負擔。
（原判決駁回被上訴人其餘之訴部分，被上訴人未上訴，已 告確定。）
五、兩造不爭執之事項如下，堪予採信：
㈠上訴人以系爭執行名義聲請強制執行，請求被上訴人協志公 司、劉碧淑之被繼承人鍾錦和應連帶給付上訴人如附表五所 示支票票款550 萬元，及自附表五所示提示日起至清償日止 ，按年息百分之六計算之利息（即系爭執行名義債權）。由 原審法院執行處以系爭執行事件受理，並查封被上訴人協志 公司之財產執行，嗣由被上訴人依原審100年度聲字第160號 裁定提供擔保99萬元（100 年度存字第1844號）停止執行中 。並經本院調閱系爭執行事件案卷查明屬實。
㈡附表一至四所列之工程，係上訴人與被上訴人協志公司、被 上訴人劉碧淑之被繼承人鍾錦和等其中之「一人」合作承攬 之工程（即系爭合作工程），約定由被上訴人協志公司、鍾 錦和其中「一人」（下稱合作之被上訴人）以上訴人之牌照 投標，由上訴人出名承攬系爭合作工程，而由合作之被上訴 人負責施作（即系爭合作契約），性質上類似民法委任關係 。
㈢系爭合作契約期間，鍾錦和為被上訴人協志公司實際負責人 （當時登記之名義負責人為鍾秉修，現為許芳菊），協志公 司為瀝青製造販賣業。
㈣上訴人之實際負責人為訴外人簡富松（原登記負責人為簡尚 弘，嗣變更為簡子銘，再變更為黃麗娟），於98年9 月6 日 變更公司及負責人印章之前，有交付公司及負責人之印章予 合作之被上訴人使用。
㈤系爭合作工程，其押標金由上訴人負責支付，並以上訴人名 義繳納，得標後以履約保證金換回押標金，且由合作之被上 訴人補貼上訴人押標金提出日起至換回日止之利息，利率以 月息2%計算。
㈥系爭合作工程，其履約保證金、差額保證金均由上訴人繳納 ，並由合作之被上訴人補貼上訴人自繳納日起至業主（定作 人）發還日止之利息，利率以月息2%計算。
㈦系爭合作工程，其空污費、印花稅、保固金均由合作之被上 訴人以上訴人名義繳納，其中保固金、空污費俟業主發還予 上訴人後，再由上訴人全數歸還給合作之被上訴人。



㈧系爭合作工程所領得之工程款，由合作之被上訴人分配95% ，上訴人分配5%。
㈨系爭合作契約期間，若合作之被上訴人向上訴人預支借款作 週轉金，合作之被上訴人須支付上訴人借款期間月息2%之利 息，待上訴人取得工程款後，則自合作之被上訴人應領得之 95%工程款中，扣除被上訴人借款及應支付上訴人之各項利 息，再將剩餘款項給付合作之被上訴人。
㈩系爭合作契約期間，合作之被上訴人有向上訴人借款1716萬 8295元，尚未清償；上訴人另代合作之被上訴人墊付工程材 料款共計225萬5712元，合作之被上訴人同意自系爭合作工 程之款項中扣抵。
上訴人承攬屏東縣九如鄉公所定作之「98年度農地重劃區農 水路管理維護工程」（下稱系爭屏東九如工程），合作之被 上訴人未依約施作（應於98年7 月22日開工，於98年9 月1 日完工），致上訴人遭屏東縣九如鄉公所於99年3 月31日列 為不良廠商，被停權1 年。並有屏東縣九如鄉公所函附卷可 稽（原審卷㈠第211 、212 頁）
附表一所列之工程，其中除編號13、18、22、32、33、35、 36、38、40、41、42等11件工程外，其餘編號之工程，合作 之被上訴人已完工，各工程款如該表「業主函復之工程款結 算金額」欄所示，合計3999萬4562元。 附表二係未完工之工程，除其中編號1、3、4等3件工程外， 編號2之工程，合作之被上訴人施作部分經業主估價為303萬 4547元。
附表三關於保固金、空污費部分，各工程的保固期間均已屆 滿。保固金額如被上訴人主張的金額。編號3之378萬5713元 是屬於工程款，與保固金、違約金無關。
附表四均屬於保固金，保固期間均已屆滿，保固金額如被上 訴人主張之金額。
被上訴人劉碧淑之被繼承人鍾錦和之勞、健保是由上訴人以 雇主的身分為鍾錦和投保。鍾錦和於原審訴訟中之102年6月 22日死亡，被上訴人劉碧淑為其繼承人，有戶籍謄本、繼承 系統表附卷可稽。
本院101年度上易字第183號刑事確定判決所認定上訴人與鍾 錦和合作之工程，即係本院104年度上訴字第464號（一審為 臺灣屏東地方法院102年度訴字第495號。下稱系爭刑案）判 決附表一編號464 號之工程，不在本件系爭合作工程內。並 有系爭刑案判決及本院101 年度上易字第183 號刑事判決附 卷可稽。
系爭刑案判決附表一編號465、515號之工程，亦即本件附表



一編號9、43號之工程，業經本院102年度上訴字第58號刑事 判決確定，認定是上訴人與鍾錦和合作之工程。並有系爭刑 案判決及本院102年度上訴字第58號刑事判決附卷可稽。 系爭刑案判決已確定，該案所判之工程均認定係上訴人與鍾 錦和合作之工程。本件兩造爭執之系爭合作工程與系爭刑案 所判之工程，其中相同者，見附表一至四「系爭刑案判決附 表一編號」欄所示。並有系爭刑案判決附卷可稽。 高雄高等行政法院102年度訴字第399號判決亦認定，兩造間 之工程糾紛，其工程合作契約，係存在於上訴人與被上訴人 劉碧淑之被繼承人鍾錦和間，並非存在於上訴人與被上訴人 協志公司間。該案判決後，為被告之財政部高雄國稅局已上 訴，現由最高行政法院審理中。並有該判決附卷可稽。 兩造均同意以兩造為抵銷抗辯之時（100 年9 月7 日）為兩 造債權消滅之時點（見原審卷㈥第80頁）。
六、兩造爭執之事項為：
㈠系爭合作契約，係存在上訴人與被上訴人劉碧淑之被繼承人 鍾錦和間？或係存在上訴人與被上訴人協志公司間？ ㈡被上訴人劉碧淑依系爭合作契約、不當得利、無因管理之法 律關係，請求上訴人給付系爭合作工程之款項2588萬2363元 ，有無理由？
㈢上訴人對被上訴人協志公司及鍾錦和之系爭執行名義債權， 是否已因抵銷而消滅？被上訴人請求撤銷系爭執行事件之強 制執行程序，有無理由？
七、關於系爭合作契約，係存在上訴人與被上訴人劉碧淑之被繼 承人鍾錦和間？或係存在上訴人與被上訴人協志公司間？部 分，經查：
㈠本院調閱系爭刑案查扣之「松旺與協志公司承攬契約書」一 冊，共有47份契約書，除其中一份以立可白液塗銷契約當事 人及工程名稱外，其餘46份契約書（下稱系爭46份契約書） 開頭均記載原承攬人為上訴人，再承攬人為被上訴人協志公 司，契約書末均蓋上訴人及被上訴人協志公司之公司及名義 負責人印章，其中22份契約書除蓋有被上訴人協志公司之公 司及名義負責人許芳菊之印章外，並蓋實際負責人鍾錦和之 印章，立約期間在91年至94年間等情，有系爭46份契約書附 卷可稽（正本宣判後歸還，影本置卷外），並為兩造所不爭 ，足見兩造間關於合作承攬工程之當事人，於91年至94年間 ，確係存在上訴人與被上訴人協志公司間，並非存在上訴人 與鍾錦和間，堪予認定。
㈡被上訴人雖主張系爭46份契約書其中有22份，除蓋有被上訴 人協志公司之公司及名義負責人許芳菊之印章外，並蓋有鍾



錦和之印章，應認係上訴人與鍾錦和個成立合作承攬契約云 云，惟查若係上訴人與鍾錦和個人成立合作承攬契約，根本 不需將被上訴人協志公司列名於契約書上並蓋章，且系爭46 份契約書內均無關於鍾錦和個人權利義務之記載，而被上訴 人自承鍾錦和係被上訴人協志公司之實際負責人，足見鍾錦 和於契約書上蓋章，應認係以被上訴人協志公司之實際負責 人之身分蓋章，並非以個人身分蓋章，被上訴人此部分主張 不足採取。
㈢系爭46份契約書雖不在本件系爭合作契約內，惟被上訴人自 承兩造自91年間起開始合作承攬工程起，至98年間兩造發生 糾紛止，其合作承攬關係一直均未變更等情（本院卷㈢第72 、73、95頁），足見系爭合作契約，係存在上訴人與被上訴 人協志公司間，並非存在上訴人與鍾錦和間，亦堪予認定。 ㈣又證人江若境（原名江依潔）於本院到庭證稱：伊在被上訴 人協志公司工作，負責記帳，被上訴人協志公司名義負責人 為伊母許芳菊，實際負責人為鍾錦和，伊為被上訴人協志公 司記帳，鍾錦和會直接給伊薪資，鍾錦和沒說是以他個人給 的，還是被上訴人協志公司給的，伊之勞健保均由被上訴人 協志公司為伊投保，申報稅捐時亦申報自被上訴人協志公司 獲得薪資。系爭46份契約書及系爭合作工程伊經辦過，合作 承攬關係一直都沒變動過。鍾錦和有拿上訴人之印章要伊辦 理投標，分配工程款時，上訴人會開取款條予伊，伊再問鍾 錦和，工程款是要領現金回去公司還是要匯款入帳戶，伊曾 經拿現金回去公司交給鍾錦和，也曾將工程款匯入被上訴人 協志公司帳戶及鍾錦和獨資之協志企業行帳戶，不確定有沒 有匯入上霸營造有限公司（下稱上霸公司）帳戶，並會記帳 ，帳簿已被鍾錦和拿走，伊向上訴人領取合作承攬工程之款 項時，會以被上訴人協志公司之名義簽收，因上訴人之實際 負責人簡富松要求伊以被上訴人協志公司之名義簽收，伊有 打電話問鍾錦和是否要這樣寫，鍾錦和說簡富松要伊這樣寫 就這樣寫等語（見本院卷㈣第97-104頁）。另證人戴東隆於 100年12月6日在台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署 ）99年度他字第1972號違反政府採購法案件中亦供稱：伊於 92年、93年任被上訴人協志公司總經理，負責瀝清部分的施 工，被上訴人協志公司實際運作是鍾錦和處理，被上訴人協 志公司不符合投標資格，乃以上訴人名義投標，得標後與業 主政府機關簽約，係由伊處理等語（見本院卷㈣第76-78 頁 ）。從上開證人江若境之證述，及戴東隆之供述，再參照被 上訴人主張兩造間之合作承攬工程關係一直都沒變動過等情 ，益證系爭合作契約，係存在上訴人與被上訴人協志公司間



，並非存在上訴人與鍾錦和間。至證人江若境雖另證稱：一 直都是鍾錦和與上訴人合作承攬工程，合作承攬工程之工程 款與被上訴人協志公司無關，伊分開記帳云云，惟查其已證 稱不知鍾錦和與上訴人如何約定，且其向上訴人領取合作承 攬工程之款項時，係依鍾錦和及上訴人實際負責人簡富松之 指示，以被上訴人協志公司之名義簽收，足見此部分證述係 其偏袒之詞，不足採信。
㈤再者，系爭合作工程施工時，由上訴人提供予定作人（業主 ）之「瀝青混凝土出廠品質保證書」、「瀝青混凝土出廠證 明書」、「AC料出廠證明書」、「AC刨除料受土同意書」「 AC刨除料受土同意書」等，有一部分係由被上訴人協志公司 所出具者（見本院卷㈡第57、69、77、116、128、200頁， 卷㈢第35、36、38頁），亦可佐證系爭合作契約，係存在上 訴人與被上訴人協志公司間，並非存在上訴人與鍾錦和間。 至於有一部分「AC供料證明書」、「瀝青混凝土挖(刨)除進 場同意書」係由訴外人郁豐營造有限公司、京懋工業有限公 司、瑞榮瀝青股份有限公司、百立瀝青有限公司等出具，亦 不足以推翻被上訴人協志公司係系爭合作契約當事人之事實 。
㈥至證人王銘堂、徐培松、張添泉雖曾於原審證稱，伊等與鍾 錦和有生意往來，或曾供應工程材料、或曾受請施作工程， 而由鍾錦和支付代價等情，及證人王銘堂、黃榮耀雖於高雄 地檢署99年度偵字第16511 號偽證案亦為相同之證述，惟查 鍾錦和係被上訴人協志公司之實際負責人，由其與證人等接 洽生意及付款，乃符情理，且該四位證人並未參與系爭合作 契約之訂立，其證言並不足以推翻上訴人係與被上訴人協志 公司合作承攬工程之認定。
㈦又鍾錦和之勞保係以上訴人為投保單位，固為上訴人所不爭 ，惟此僅能證明上訴人為鍾錦和辦理勞保之事實，並不能證 明系爭合作契約，係存在上訴人與鍾錦和間，亦不能推翻系 爭合作契約係存在上訴人與被上訴人協志公司間之認定。 ㈧本院101年度上易字第183 號、102年度上訴字第58號、系爭 刑案確定判決、高雄高等行政法院102 年度訴字第399 號、 10 3年度訴字第209 號判決，雖均認定係上訴人與鍾錦和合 作承攬工程，惟查此等判決均未審酌系爭46份契約書及兩造 均稱合作承攬工程之關係自始未曾變動之事實，尤其系爭刑 案扣押之系爭46份契約書，經本院調閱尚未歸還之際，系爭 刑案竟予辯論終結而宣判，足見系爭46份契約書於系爭刑案 並未經調查辯論之程序，是其等認定，本院自不受拘束。又 系爭刑案確定判決認定上訴人之負責人簡富松坦承上訴人係



與鍾錦和合作承攬工程等情，惟查簡富松於該案之陳述係稱 上訴人與被上訴人協志公司合作承攬工程，並非與鍾錦和， 有其審判筆錄附卷可稽，被上訴人主張簡富松已於系爭刑案 承認係與鍾錦和合作承攬工程云云，尚不足採。 ㈨綜上所述，系爭合作契約，係存在上訴人與被上訴人協志公 司間，並非存在上訴人與鍾錦和間，鍾錦和係以被上訴人協 志公司實際負責人之身份施作系爭合作工程，洵堪認定。八、關於被上訴人劉碧淑依系爭合作契約、不當得利、無因管理 之法律關係，請求上訴人給付系爭合作工程之款項2588萬23 63元，有無理由？部分：
系爭合作契約，係存在上訴人與被上訴人協志公司間，並非 存在上訴人與鍾錦和間，鍾錦和係以被上訴人協志公司實際 負責人之身份施作系爭合作工程，已如前述，則上訴人與鍾 錦和並無契約關係存在，其受領系爭合作工程之款項，亦無 不當得利，鍾錦和亦無為上訴人無因管理可言，是鍾錦和之 繼承人即被上訴人劉碧淑依系爭合作契約、不當得利、無因 管理之法律關係，請求上訴人給付系爭合作工程之款項2588 萬2363元，即無理由，應予駁回。
九、關於上訴人對被上訴人協志公司及鍾錦和之系爭執行名義債 權，是否已因抵銷而消滅？被上訴人請求撤銷系爭執行事件 之強制執行程序，有無理由？部分，經查：
㈠系爭合作工程之工程款，由合作之被上訴人協志公司分配95 % ，上訴人分配5%。而系爭合作工程中如附表一所列之工程 ，其中除編號13、18、22、32、33、35、36、38、40、41、 42等11件工程外（該11件工程款經原審判決不得請求確定， 下稱系爭11件工程），其餘編號之工程，合作之被上訴人協 志公司已完工，各工程所領得之工程款如該表「業主函復之 工程款結算金額」欄所示，合計3999萬4562元；另附表二係 未完工之工程，除其中編號1 、3 、4 等3 件工程外（該3 件工程款經原審判決不得請求確定），編號2 之工程，合作 之被上訴人協志公司施作部分經業主估驗工程款為303 萬45 47元；及附表三編號3 之378 萬5713元亦屬於工程款等情， 為兩造所不爭，堪予採信，業如前述。足見上訴人就上述工 程款，應依系爭合作契約約定給付被上訴人協志公司百分之 95之工程款。查上開工程款合計為4681萬4822元（00000000 ＋0000000 ＋0000000 ＝00000000），其百分之95為4447萬 4081元。另上訴人自承關於附表四之保固金，應退還被上訴 人協志公司302 萬0126元（見原審卷㈣第293 頁）。故上訴 人應給付被上訴人協志公司之工程款及保固金為4749萬4207 元（00000000＋0000000 ＝00000000），堪予認定。



㈡按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責。因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者 ，債權人並得請求賠償。民法第544條、第227條第1、2項分 別定有明文。本件上訴人與被上訴人協志公司所成立之系爭 合作契約性質上類似屬於委任關係，為兩造所不爭，已如前 述，自有上開規之適用。查上訴人承攬屏東縣九如鄉公所定 作之系爭屏東九如工程，合作之被上訴人協志公司未依約施 作（應於98年7 月22日開工，於98年9 月1 日完工），致上 訴人遭屏東縣九如鄉公所於99年3 月31日列為不良廠商，被 停權1 年等情，為兩造所不爭，堪予採信，亦如前述。是上 訴人主張其因可歸責於合作之被上訴人協志公司之事由，致 受有遭停權1 年之營業損失，應堪認定。上訴人主張伊因遭 停權1 年而無法標取公共工程之營業損失，依國稅局核定之 96年至98年度營業淨利平均計算為1369萬6,269 元，被上訴 人應負損害賠償責任等情。查上訴人經國稅局核定之營業淨 利，96年度為1312萬5304元、97年度為1034萬1048元、98年 度為1762萬2454元，有國稅局核定書附卷可稽（原審卷㈤第 14 9-151頁）。上訴人主張其一年之營業損失為該三年營業 淨利之平均即1369萬6269元，尚堪採信。合作之被上訴人協 志公司雖主張上訴人與有過失，請求依民法第217 條第1 項 規定減輕或免除賠償金額云云。惟查上訴人與合作之被上訴 人協志公司合作承攬工程，係約定由合作之被上訴人協志公 司以上訴人之牌照投標，由上訴人出名承攬系爭合作工程， 而由合作之被上訴人協志公司負責施作，此項合作關係自始 未曾變動，已如前述，足見依其間之約定，被上訴人協志公 司應負完全施作之義務，上訴人並無施作之義務，亦即被上 訴人協志公司就系爭屏東九如工程應負完全施作之義務，上 訴人並無施作之義務，被上訴人協志公司既故意不為施作， 造成上訴人營業上之損害，即應負全部損害賠償責任，上訴 人就此營業上損害之發生或擴大，並無過失可言，被上訴人 協志公司主張上訴人與有過失，請求減輕或免除賠償金額云 云，自不足採。是上訴人得向合作之被上訴人協志公司請求 停權1 年之損害賠償金額為1369萬6269元，上訴人主張以此 債權與其應給付被上訴人協志公司之工程款抵銷，即有理由 。
㈢上訴人主張被上訴人協志公司由其實際負責人鍾錦和另向上 訴人借貸203萬5150元及132萬5800元未還，不在被上訴人所 自承之1716萬8295元借貸內等情，並提出帳冊二張為證（上



證3、4，本院卷㈠第61、62頁），被上訴人對借貸203萬515 0元及該帳冊並未為爭執，堪予採信，上訴人主張以此借款 債權與其應給付被上訴人協志公司之工程款抵銷，即有理由 ，至關於借貸132 萬5800元部分，業經被上訴人於原審否認 （見原審卷㈤141頁、卷㈥32-32頁），上訴人未舉證以實其 說，自不足採。另上訴人主張附表一編號5 之工程因被上訴 人協志公司逾期完工被處違約金及罰款共26萬2029元，已由 上訴人支付，應由被上訴人協志公司負責等情，業據其提出 定作人屏東縣霧台鄉公所出具之收據為證（上證6 ，本院卷 ㈠第66頁），堪予採信，上訴人主張以此債權與其應給付被 上訴人協志公司之工程款抵銷，亦有理由。至上訴人主張附 表一編號5之工程有鑑定費10萬元，已由上訴人支付，應由 被上訴人協志公司負責云云，雖提出鑑定費收據為證（上證 5，本院卷㈠第63-65頁），惟為被上訴人協志公司所否認， 從該鑑定費收據之記載亦無從知悉係何項工程之費用，上訴 人未舉證以實其說，自不足採，其亦主張抵銷，自無理由。 ㈣上訴人主張其為合作之被上訴人協志公司支出瀝青及工程材 料費共計4882萬9518元，可與其應給付被上訴人協志公司之 工程款抵銷云云，查被上訴人就其中之225萬5712元工程材 料費部分不爭執，上訴人就此部分主張抵銷，被上訴人協志 公司亦已同意扣款，尚無不合。惟就其餘4657萬3806元（00 000000－0000000＝00000000）瀝青材料費則為被上訴人協 志公司所否認，而上訴人所舉之證人王銘堂、王紫焙、蔡舜 賢之證述（見原審卷㈤第93～95、129～130頁），僅能證明 上訴人曾向其等購買砂石及瀝青，並送至被上訴人協志公司 位在大寮之瀝青廠，並無法證明該砂石及瀝青價值有4657萬 3806元，更不能證明上訴人何以送該砂石及瀝青予被上訴人 協志公司，其權利義務關係為何，是上訴人主張其對被上訴 人協志公司有瀝青材料費4657萬3806元債權，可與其應給付 被上訴人協志公司之工程款抵銷云云，即不足採。 ㈤綜上所述，上訴人應給付被上訴人協志公司之工程款及保固 金為4749萬4207元，而上訴人得主張抵銷扣款之金額為①遭 停權1年之損害賠償金額1369萬6269元，②借款債權1716萬8 295 元、及203 萬5150元，③代墊工程材料款225 萬5712元 ，④附表一編號5 之工程逾期完工被處違約金及罰款26萬20 29元，經抵銷扣款結果，上訴人應給付被上訴人協志公司之 工程款及保固金為1207萬6752元（00000000－00000000－00 000000－0000000 －0000000 －262029＝00000000）。而系 爭執行名義債權算至100 年9 月7 日兩造同意抵銷而消滅債 權時點，合計本息為640 萬元（詳附表五所載），被上訴人



協志公司主張以上訴人應給付之工程款1207萬6752元抵銷系 爭執行名義債權640 萬元，即有理由。而系爭執行名義債權 經抵銷後，既已消滅，則被上訴人請求撤銷系爭執行事件之 強制執行程序，即有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人以上訴人對其之系爭執行名義債權已因 抵銷而消滅，依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系 爭執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人劉 碧淑依系爭合作契約、不當得利、無因管理之法律關係，請 求上訴人給付系爭合作工程之款項2588萬2363元，為無理由 ，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄， 改判駁回被上訴人劉碧淑此部分之訴。
十一、本判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與本件判決 結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 張國彬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。




第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：
┌─┬───┬────────────┬───────┬───────┬──────┬──────┬──────┐
│編│被上訴│ 工 程 名 稱 │被上訴人主張之│上訴人主張之工│業主函覆之工│系爭刑案判決│ 備註 │
│號│人自為│（【】內為業主即定作人）│工程款金額 │程款金額 │程款結算金額│附表一編號 │ │
│ │之編號│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────────────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│1 │97-124│（97）屏41線養護道路改善│3,496,521 元 │3,321,704 元 │3,496,521 元│440 │ │
│ │ │工程【屏東縣政府】 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────────────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│2 │97-125│里港鄉潮厝村等道路改善工│3,760,000 元 │3,772,780 元 │3,760,000 元│442 │與附表四編號│
│ │ │程【屏東縣里港鎮公所】 │ │ │ │ │82同一工程 │
├─┼───┼────────────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│3 │97-135│同安村道路改善工程【屏東│1,018,343 元 │1,023,755 元 │1,018,343 元│445 │與附表四編號│
│ │ │縣南州鄉公所】 │ │ │ │ │81同一工程 │
├─┼───┼────────────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│4 │97-138│瑪家鄉道路養護及改善工程│3,130,000 元 │3,130,000 元 │3,130,000 元│456 │ │
│ │ │【屏東縣馬家鄉公所】 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────────────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│5 │97-139│霧台鄉道路養護改善工程【│2,149,000 元 │2,156,096 元 │2,149,000 元│449 │ │