臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第7號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡宏偉
選任辯護人 許文贊律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院104
年度侵訴字第3 號中華民國104 年12月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度偵字第257 、270 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年貳月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，共伍罪，各處如附表編號1至5 所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之infocus 牌行動電話壹支沒收。
事 實
一、丙○○於民國103 年5 、6 月間某日，以暱稱「鄭正正」在 臉書佯刊徵人廣告，並結識14歲以上未滿16歲且當時就讀國 中三年級代號為0000甲000000 之女子（下稱Ａ女，88年7 月 生，真實姓名年籍均詳卷），因見Ａ女年輕單純，竟為逞一 己之獸慾，基於強制性交之犯意，分別為下列犯行： ㈠先於同年6 月間某假日接近中午時，以其所有之infocus 牌 行動電話，並使用下載之臉書通訊軟體之訊息功能，與乙 女 相約在澎湖縣馬公市中正國小之溜滑梯見面，佯稱欲徵求Ａ 女從事觀光導覽工作，並向Ａ女告知尚有第2 次面試之後， 雙方即各自離去。再於同年7 、8 月間，以上揭方式主動傳 訊息約Ａ女進行第2 次面試，雙方遂約定於某假日之上午10 時許，至澎湖縣馬公市嵵裡國小後門見面。迨乙 女依約前往 與丙○○見面後，丙○○即以其所駕駛之車牌號碼0000－00 號黑色自小客車附載Ａ女，前往澎湖縣馬公市菜園里菊苑生 態園區之觀鳥廊道（即雙湖園），且於車上告知乙 女觀光導 覽之工作內容、薪水、福利等，以圖卸乙 女心防。2 人抵達 雙湖園後，遂沿步道行走至園內涼亭，行進途中丙○○仍一 再向乙 女佯稱相關之工作福利等。嗣抵達涼亭後，丙○○因 見四下無人，認有機可趁，即抓住Ａ女手臂，將乙 女強壓在 涼亭木椅上，並在違反乙 女之意願下，憑藉其身為男性孔武 有力之優勢地位，及2 人體形相差懸殊之情勢，施以強制力 令乙 女無法掙脫、抗拒後，旋將Ａ女所著牛仔短褲及內褲褪 至腳踝處，再以陰莖插入Ａ女陰道抽送，復以雙手將乙 女翻 轉令乙 女背向其後，又以陰莖自Ａ女後方插入乙 女陰道抽送
，以此強暴方式對Ａ女為強制性交行為得逞1 次。 ㈡丙○○食髓知味，明知並無性侵影片存在，竟陸續使用上開 行動電話（SIM 卡號：0000000000號）之臉書通訊軟體，以 另一暱稱「陳大力」向Ａ女恐嚇恫稱：我的小弟有在雙湖園 那裡偷拍到妳與「鄭正正」之性交過程影片，如果妳不照我 的話再繼續和「鄭正正」發生性行為，我就要把性愛影片流 傳出去等語，致Ａ女心生畏懼，擔心其與「鄭正正」性交影 片將被流傳在外，而因此會遭受他人以異樣眼光看待後，Ａ 女遂於違反其個人意願之情況下，陸續遭丙○○於附表編號 1 至5 所示時間、地點，以附表編號1 至5 所示性交方式為 強制性交行為得逞，前後共計5 次。
㈢丙○○因得知Ａ女男友之父親為其所認識之人後，竟又在臉 書上以第３個暱稱「洪茶茶」假扮好人，向Ａ女表示可幫忙 處理掉上開遭偷拍之性愛光碟。嗣因Ａ女深覺身心受辱，無 法面對父母，復擔心其與丙○○之性交影片外流而遭受異樣 眼光看待，在無法承受巨大內心煎熬之情形下，於104 年4 月3 日中午將上開遭丙○○強制性交乙事向男友泣訴，並欲 自學校3 樓跳樓輕生時，為乙 女男友及時拉住挽回一命，再 經Ａ女男友即將上開情事告訴其家長復轉知Ａ女父母報警處 理，並經警於104 年4 月23日前往丙○○住處執行搜索，而 扣得其所有，供前開犯罪事實一㈡所用之infocus 牌行動電 話1 支（含非被告所有之門號0000000000號；與本案犯罪無 關之門號0000000000號SIM 卡各1 枚），始悉上情。二、案經Ａ女、乙 女之父即代號0000甲000000乙（真實姓名年籍均 詳卷）訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明文。本件被告丙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱 之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文
書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人乙 女、乙 女父親之姓名及年籍資料等足資識別乙 女、乙 女之父 身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意 有證據能力（見本院卷第68至70頁），且檢察官、被告及其 辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 （見本院卷第92至107 頁），且本院審酌各該被告以外之人 於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由 意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦 無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適 當，依首揭規定，認均有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應 認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
前開犯罪事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○ 於本院行準備程序及審理中，均坦認不諱（見本院卷第66至 67頁、第106 頁反面、第111 至112 頁），核與告訴人乙 女 於警詢、偵訊及原審法院審理時指證情節相符（見警卷第5 至6 、11至17頁、偵卷第33至34頁；原審卷第75至78頁）， 復有卷附之「陳大力」、「洪茶茶」臉書網頁列印資料、「
陳大力」、「洪茶茶」與乙 女對話之臉書訊息擷取照片各1 份（見警卷第63至125 頁），並有乙 女通聯紀錄、澎湖縣政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可證（ 見警卷第39、32至34、43至46頁），足認被告前開任意性自 白核與事實相符，自得採為認罪科刑之依據。本件事證明確 ，被告上述犯行，洵堪認定。
二、論罪及刑之加重：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：1. 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。被告所 為6 次以性器即陰莖進入乙 女之性器即陰道之行為，均屬上 開規定之性交甚明。再按刑法第221 條之罪係以對於男女以 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為 性交之行為者為構成要件。而所謂強暴，係指直接或間接對 於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒為已足，不以使人 達於不能抗拒之程度為必要（最高法院101 年度台上字第42 68號判決意旨參照）。又所稱「其他違反被害人意願之方法 」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並 不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其 他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要 達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要 件（最高法院97年度台上字第5814號判決意旨參照）。查本 案被告先以強制力之方式，在乙 女無法抗拒下，對乙 女為性 交行為1 次得逞後，再以握有性侵影片之不實情事，向乙 女 恫嚇稱：如不再與其性交，將把性侵影片流出等語，使乙 女 因此心生畏懼致其性自主決定權遭到壓制，而與被告發生性 交行為5 次。參諸上開規定及判決意旨，被告所為上開6 次 與乙 女之性交行為，自屬以強暴、恐嚇之方式而違反乙 女意 願，所為之強制性交犯行。
㈡查被告為75年2 月23日生，有其全戶戶籍資料查詢結果附卷 可參（見警卷第130 頁）。其為上開6 次強制性交犯行時， 係20歲以上之成年人；而乙 女為88年7 月生，有代號與真實 姓名對照表存卷可稽（見警卷第134 頁密封袋內），於案發 當時係14歲以上未滿18歲之少年。按成年人故意對少年犯罪 者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段固定有明文。惟兒童及少年福利與權益保 障法上開規定雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為 人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適
用（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。亦 即上開規定就被害人年齡特設加重處罰，雖不以成年之行為 人對被害人之年齡明知而具直接故意為限，惟仍需行為人於 行為之際，對被害人年齡有所預見而具未必故意為必要。查 被告於偵訊時供稱：我沒有問她年齡，但她看起來像高中生 等語（見偵卷第25頁）；而乙 女於原審法院審理中證稱：第 一次在中正國小見面時，被告有問我大概幾歲，我說我國中 剛畢業等語（見原審卷第76頁）。則被告對於乙 女係14歲以 上未滿18歲之少女乙節，即有所預見，其故意對乙 女為6 次 強制性交犯行，核均係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項成年人故意對少年犯 強制性交罪，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，各加重其刑。被告陸續以臉書訊息恐嚇乙 女 進而遂行犯罪事實一㈡強制性交之犯行，該等恐嚇行為均係 強制性交犯行之階段行為，均不另論罪。至於起訴書僅有敘 及被告涉犯強制性交罪嫌，而疏未記載被告係成年人故意對 少年犯罪，容有未合，惟二者基本犯罪事實相同，本院自得 依法變更起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談 會刑事類提案第19號併參）。又被告所犯上開6 罪，犯意各 別，行為之時、地亦有別，應分論併罰之。
三、上訴論斷部分：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依 刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標 準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍 應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須 受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為 之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客 觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當 其罪，以維護公平正義，始為適法。而行為人犯罪後之態度 ，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。又犯 後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事。 查被告於原審判決後本院審理中，對於前開第1 次犯行，已 坦承認罪（見本院卷第66至67頁、第106 頁反面、第111 至 112 頁）；並已與被害人乙 女、乙 女之父母當庭成立民事上 和解，願各賠償新台幣（下同）150 萬元、100 萬元、100 萬元，有本院105 年度附民字第14、15號和解筆錄在卷可稽 （見本院卷第117 頁），職是，原判決執為對被告犯罪科刑
標準之上開事由，於本院審理時已有變更，原審未及審酌及 此，而為此部分刑之量定，殊難謂為適合。⑵被告以強暴手 段對被害人乙 女為前開第1 次強制性侵犯行，固屬非是，惟 其於第1 次強制性侵後，明知第1 次強制性侵並無性侵影片 存在，為達繼續強制性侵之目的，竟陸續使用上開行動電話 （SIM 卡號：0000000000號）之臉書通訊軟體，以另一暱稱 「陳大力」向Ａ女恐嚇恫稱：我的小弟有在雙湖園那裡偷拍 到妳與「鄭正正」之性交過程影片，如果妳不照我的話再繼 續和「鄭正正」發生性行為，我就要把性愛影片流傳出去等 語，致Ａ女心生畏懼，擔心其與「鄭正正」性交影片將被流 傳在外，而因此會遭受他人以異樣眼光看待後，Ａ女遂於違 反其個人意願之情況下，陸續遭丙○○於附表編號1 至5 所 示時間、地點，以附表編號1 至5 所示性交方式為強制性交 行為得逞，前後共計5 次。足見其第2 次犯罪情節要比第1 次重，其第3 次、第4 次、第5 次、第6 次犯罪情節各要比 前1 次重，量刑自應斟酌及此。但查，原審就被告所犯前開 第2 至第6 次犯行，均量處同刑度之刑，並未區分輕重；且 第2 至第6 次犯行均量處比第1 次為輕之刑度，自難謂無違 比例原則、平等原則、罪刑相當之原則。被告上訴意旨以原 審量刑過重，而指摘原判決此部分不當，非無理由；檢察官 上訴意旨以：原判決之宣告刑加總超過30年，然僅定應執行 有期徒刑9 年，實屬過輕，則難認為有理由（理由後敘）， 原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡審酌被告為逞個人獸慾，率爾一再對乙 女為強制性交犯行， 所為實已嚴重影響Ａ女之身心健全發展，犯罪情節誠屬不輕 。第念被告於本院審理中已坦承全部犯行，並深表悛悔之意 。又已與被害人Ａ女及Ａ女父母當庭成立民事上和解，願各 賠償150 萬元、100 萬元、100 萬元，已如前述，其犯罪後 態度已見改善；兼衡被告國中畢業之教育程度、工作為服務 業、家庭經濟勉持（見被告警詢筆錄－警二卷第21頁）；暨 被告一而再，再而三對Ａ女性侵，其後之每1 次犯罪情節， 其惡性均比前1 次為重，自應量處較重之刑，始符罪刑相當 等一切情狀，分別量處有期徒刑4 年2 月（第1 次犯行）， 及如附表編號1 至5 所示之有期徒刑。
㈢扣案之infocus 牌行動電話1 支（含門號0000000000號、00 00000000號SIM 卡各1 枚），其中infocus 牌行動電話1 支 ，為被告所有，且係供被告以臉書私訊、連絡並恐嚇乙 女而 為犯罪事實一㈡犯行所用，應依刑法第38條第1 項第2 款規 定，於被告之犯罪事實一㈡所為5 次強制性交罪刑項下，均 宣告沒收。而門號0000000000號，雖為連絡乙 女所用，有乙
女警詢筆錄可稽（見警卷第12頁），惟上開門號之申登人非 被告，有卷附通聯調閱查詢單可憑（見警卷第39至41頁）， 非屬被告所有之物；門號0000000000號，與本案被告犯強制 性交罪無涉，均爰不予宣告沒收。
㈣定執行刑部分：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。本院審酌被告觸犯成 年人故意對少年犯強制性交罪，共6 罪，每罪各判處有期徒 刑4 年2 月至4 年8 月之刑度，其前犯有肇事逃逸、過失傷 害及竊盜罪（有卷付臺灣高等法院被告前案紀錄表足案－見 本院卷第44至46頁）等情，並考量被告所犯數罪反應出之人 格特性，其行為所侵害法益之同一性（且同1 人），其罪數 之多寡，與其前科之關連性，再兼顧刑罰衡平原則、責罰相 當原則，乃就被告所犯上述6 罪定其應執行刑（含從刑）如 主文所示。至於檢察官上訴意旨以原審就被告所犯上述6 罪 ，僅定應執行有期徒刑9 年，實屬過輕等情，揆之前揭說明 ，尚難認為有理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 戴育婷
附表：
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│編 號│ 時 間 │ 地 點 │ 性交方式 │ 本院判決 │
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│ 1 │103年9、10月間│ 馬公市菜園里菊苑 │丙○○以陰莖插入乙女 │丙○○成年人故意對少年犯強│
│ │某週六或週日上│ 生態園區之觀鳥廊 │陰道抽送直至射精 │制性交罪，處有期徒刑肆年肆│
│ │午10時許 │ 道某處 │ │月。扣案之infocus行動電話 │
│ │ │ │ │壹支沒收。 │
├───┼───────┼─────────┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │103年11、12月 │ 馬公市重光里某廢 │丙○○以陰莖插入乙女 │丙○○成年人故意對少年犯強│
│ │間某日上午10時│ 棄養殖場 │陰道抽送直至射精 │制性交罪，處有期徒刑肆年伍│
│ │許 │ │ │月。扣案之infocus行動電話 │
│ │ │ │ │壹支沒收。 │
├───┼───────┼─────────┼──────────┼─────────────┤
│ 3 │104年2月上旬某│ 馬公市菜園里菊苑 │丙○○以陰莖插入乙女 │丙○○成年人故意對少年犯強│
│ │日上午10時許 │ 生態園區之觀鳥廊 │陰道抽送直至射精 │制性交罪，處有期徒刑肆年陸│
│ │ │ 道某處 │ │月。扣案之infocus行動電話 │
│ │ │ │ │壹支沒收。 │
├───┼───────┼─────────┼──────────┼─────────────┤
│ 4 │104年2月中旬某│ 馬公市重光里某廢 │丙○○以陰莖插入乙女 │丙○○成年人故意對少年犯強│
│ │日上午10時許 │ 棄養殖場 │陰道抽送直至射精 │制性交罪，處有期徒刑肆年柒│
│ │ │ │ │月。扣案之infocus行動電話 │
│ │ │ │ │壹支沒收。 │
├───┼───────┼─────────┼──────────┼─────────────┤
│ 5 │104年2月28日或│ 馬公市○○路0號西│丙○○以陰莖插入乙女 │丙○○成年人故意對少年犯強│
│ │3月1日上午9、 │ 瀛旅社2樓某房間 │陰道抽送直至射精 │制性交罪，處有期徒刑肆年捌│
│ │10時許 │ │ │月。扣案之infocus行動電話 │
│ │ │ │ │壹支沒收。 │
└───┴───────┴─────────┴──────────┴─────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。