臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第62號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘宗瑋
選任辯護人 李承書律師
上 訴 人
即 被 告 龔文義
選任辯護人 葉婉玉律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第556 號中華民國104 年12月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第15154 號、
第15156 號、第16006 號）及移送併辦案號（同上署104 年度少
連偵字第150號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘宗瑋附表三編號2 至9 所示之罪暨定執行刑部分及龔文義附表二編號2 至4 所示之罪暨定執行刑部分、附表一編號2 判決無罪部分，均撤銷。
潘宗瑋犯附表三編號2 至9 所示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表三編號2 至9 「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。潘宗瑋其他上訴駁回。
潘宗瑋前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑（即附表一編號4 之有期徒刑肆年貳月）應執行有期徒刑拾年肆月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重零點零零柒公克）沒收銷燬之；扣案moii牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000 、含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、夾鏈袋貳包均沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。龔文義犯附表二編號2 至4 所示之罪，共參罪，各處如附表二編號2 至4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。龔文義其他上訴駁回。
龔文義前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑（即附表二編號1 之有期徒刑貳年拾月）應執行有期徒刑伍年捌月。扣案三星廠牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000 、含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚）沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、潘宗瑋明知甲基安非他命經公告為毒品危害防制條例第2 條
第2 項第2 款所列第二級毒品，不得非法持有、販賣；亦明 知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列第三級毒品，不得非法販賣；竟意圖營利，為下列之行 為：
㈠潘宗瑋與張家昌、鐘千金（張家昌所涉共同販賣毒品部分經 原審判決有罪，提起上訴後於本院撤回上訴確定；鐘千金所 涉共同販賣毒品部分由檢察官另案偵辦中）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於104年4月22日 23時01分許，經彭弘恩以門號0000000000號行動電話撥打至 張家昌所有、供販毒聯絡用之門號0000000000號行動電話， 向張家昌表示欲購買毒品甲基安非他命，雙方談妥毒品交易 事宜後，張家昌再以上開之門號電話聯絡潘宗瑋，推由潘宗 瑋與鐘千金共同於附表一編號4 所示交易時間、交易地點， 交付毒品甲基安非他命1 包予彭弘恩，並由潘宗瑋收取價金 新台幣（下同）500 元，而共同販賣第二級毒品甲基安非他 命予彭弘恩1 次（交易時間、地點、毒品種類、金額均見附 表一編號4 ）。
㈡潘宗瑋、余念欣與鐘千金（余念欣所涉共同販賣毒品部分經 原審判決有罪，未上訴而確定、鐘千金所涉共同販賣毒品部 分另由檢察官偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，由余念欣持用其男友張家昌上開所有 、供販毒聯絡用之門號0000000000號行動電話，與彭弘恩持 用門號00-0000000號家用電話聯絡毒品交易事宜後，推由潘 宗瑋、鐘千金前往於附表三編號2 所示交易時間、交易地點 ，交付毒品甲基安非他命1 包予彭弘恩，並由潘宗瑋收取價 金500 元，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予彭弘恩1 次（交易時間、地點、毒品種類、金額均見附表三編號2 ） 。
㈢潘宗瑋以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣 毒品之工具，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，均以上開電話與林明義聯絡毒品交易事宜後，分別於附 表三編號3 至6 所示交易時間、交易地點，販賣毒品甲基安 非他命予林明義，共4 次，每次各收取價金500 元（交易時 間、地點、金額均見附表三編號3 至6 ）。又另基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表三編號8 所示交易時 間、交易地點，販賣毒品愷他命予蕭政麒1 次，而收取價金 500 元（交易時間、地點、金額均見附表三編號8 ）。又與 真實姓名、年籍不詳，綽號「豪仔」之成年男子基於共同販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，推由潘宗瑋與蕭政 麒以上開電話談妥毒品交易事宜後，再由「豪仔」前往約定
之地點交付毒品並收取價金二次各300 元、500 元，再將收 得之價金全數交給潘宗瑋，而於附表三編號7 、9 所示交易 時間、交易地點，共同販賣第三級毒品愷他命予蕭政麒共2 次（交易時間、地點、毒品種類、金額均見附表三編號7 、 9 ）。
二、龔文義明知愷他命經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所列之第三級毒品，不得販賣。竟基於販賣第三級毒 品愷他命以營利之犯意，於附表二編號1 所示交易時間、交 易地點，販賣愷他命予少年A 男（真實姓名、年籍詳卷）1 次，交易方式為龔文義至少年A 男住處門口，由龔文義交付 愷他命1 包予少年A 男，並收取價金500 元。龔文義復與名 喚「陳星宏」之某成年男子（「陳星宏」所涉共同販賣毒品 部分由檢察官另案偵辦中）共同基於販賣第三級毒品愷他命 以營利之犯意，於附表二編號2 、3 、4 所示交易時間、交 易地點，均以「陳星宏」提供愷他命，並推由龔文義以其所 有、供販毒聯絡用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工 具，而與購毒者少年B 男（真實姓名、年籍詳卷）聯絡，並 交付毒品。各次收取之價金依序為500 元、1000元、500 元 ，之後龔文義再將前開價金全數交予「陳星宏」，龔文義則 獲得「陳星宏」提供食、宿之利益，而共同販賣第三級毒品 愷他命予少年B 男共3 次（交易時間、地點、金額見附表二 編號2 至4 ）。
三、嗣為警依臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書對張家昌持用 之行動電話門號0000000000、潘宗瑋持用之行動電話門號00 00000000、龔文義持用之行動電話門號0000000000號實施通 訊監察，並分別於104 年6 月17日8 時許、13時10分許，拘 提龔文義、張家昌，另於龔文義位於高雄市○○區○○路00 0 號住處扣得龔文義所有、供聯絡販毒用之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡）；及在張家昌位於高雄市○○ 區○○巷0 號之住處扣得張家昌所有、供聯絡販毒用之門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）；以及扣得潘宗瑋 所有、販賣後所剩餘之甲基安非他命1 包（檢驗後淨重0.00 7 公克）及預備供販賣毒品包裝用之夾鏈袋2 包，始悉上情 。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡 山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
㈠錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之 證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽
錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於 該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院 固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄 音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同 一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據 程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄 音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、100 年度 台上字第2949號、第5644號判決參照）。本判決所引用之通 訊監察譯文內容，係依原審法院核發之104 年度聲監字第38 號、104 年度聲監續字第284 號、104 年度聲監續字第519 號、104 年度聲監續字第761 號、104 年度聲監續字第996 號、104 年度聲監續字第1260號、104 年度聲監字第39號、 104 年度聲監續字第285 號、104 年度聲監續字第520 號、 104 年度聲監續字第762 號、104 年度聲監續字第997 號、 104 年度聲監續字第1261號、104 年度聲監字第250 號、 104 年度聲監續字第522 號、104 年度聲監續字第764 號、 104 年度聲監續字第999 號、104 年度聲監續字第1262號、 104 年度聲監字第251 號、104 年度聲監續字第521 號、10 4 年度聲監續字第763 號及104 年度聲監續字第998 號通訊 監察書，執行通訊監察所得，自具合法性，檢察官、被告及 其辯護人對其內容之同一性及真實性均無爭執，均有證據能 力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 之情形，檢察官、被告及其辯護人於法院審理時均表示同 意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證 據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形 ，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。
貳、實體方面：
一、被告潘宗瑋犯罪事實部分：
（一）附表一編號4所示之犯罪事實：
⑴、上開犯罪事實業據上訴人即被告潘宗瑋（下稱被告潘宗瑋 ）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵104 年偵 字第16006 號卷《下稱偵三卷》第29頁、原審訴字卷一第 118 頁、卷二第23頁背面、本院卷第116 、151 頁），核 與證人彭弘恩於警詢及偵查時證述（見高雄市政府警察局 刑事警察大隊高市警刑大偵15字第00000000000 號卷《下 稱警一卷》第126 頁、104 年度偵字第15156 號卷《下稱 偵一卷》第71頁）情節大致相符，並有原審法院104 年度 聲監字第38號、104 年度聲監續字第284 號、第519 號、 第761 號通訊監察書（見原審訴字卷一第193 頁至第194 頁、第196 頁）、104 年4 月22日23時01分許張家昌使用 上開行動電話門號與彭弘恩使用之行動電話門號00000000 00號通話之通訊監察譯文在卷為憑；由104 年4 月22日23 時01分許，被告張家昌使用上開行動電話門號與彭弘恩使 用行動電話門號0000000000號之通話內容：「A （000000 0000彭弘恩) →B （0000000000張家昌) 內容：A ：那個 夢夢在嗎？B ：你誰？A ：我是她朋友。B ：你是那個， 那一天送過去的那一個嗎？A ：對。『B ：你還要那個嗎 ？』A ：對，一樣。『B ：那個一樣要還我五百嗎？』A ：對。『B ：一樣那裡嗎？一樣那個地方嗎？朋友去的那 裡？』A ：那個大都會那裡。B ：大都會嗎？一樣那裡嗎 ？A ：對。B ：我跟他講，因為我朋友在我旁邊我跟他講 ，要等一下他要跑別處。A ：什麼意思？B ：他跟妻仔去 跑別處生意，等一下過去。」（見警一卷第11頁編號：甲 -12 、第126 頁編號：甲-C -2 ），可知共同被告張家昌 是主動詢問證人彭弘恩是否要購買毒品、是否一樣要500 元之毒品及交易地點，且證人彭弘恩於警詢時證述：「10 4 年4 月22日23時30分許，在高雄市左營區華夏路與南屏 路口。我是向夢夢男朋友購買的，前來交易的仍是上次那 一男一女（指被告潘宗瑋及鐘千金），安非他命一小包， 價錢5 百元。」（見警一卷第126 頁），亦證稱是向與共 同被告張家昌聯絡購毒事宜後，而向前來交易之一男一女 （即被告潘宗瑋及鐘千金）購買；被告潘宗瑋之自白核與 事實相符，應足採信。
⑵、此外，復有原審法院104 年度聲搜字第976 號搜索票影本 、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警一卷第16頁至第 19頁）；暨張家昌所有並使用之moii牌行動電話1 支（IM EI：000000000000000 、含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）、在張家昌住處扣得之被告潘宗瑋所有、預備供販毒包
裝毒品使用之夾鏈袋2 包及白色結晶1 包（毛重0.18公克 ）扣案可佐，該包白色結晶經送驗結果，為第二級毒品甲 基安非他命（檢驗前淨重0.016 公克、檢驗後淨重0.007 公克），此有高雄市立凱旋醫院104 年7 月15日高市凱醫 驗字第34801 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷為憑（ 見偵一卷第183 頁），上開事實，均堪認定。（二）附表三編號2至9所示之犯罪事實部分： ⑴、上開犯罪事實業據被告潘宗瑋於偵查時就附表三編號2 至 3 、5 至9 所示犯行，及原審、本院審理時就附表三編號 2 至9 所示犯行均自白承認，核與證人彭弘恩於警詢及偵 查時證述（見警一卷第125 頁背面、偵一卷第71頁）、證 人即共同被告張家昌於警詢時證述（見警一卷第10頁背面 至第11頁）、證人林明義於警詢及偵查時之證述（見警一 卷第160 頁背面至第163 頁、偵一卷第108 頁至第109 頁 ）、證人蕭政麒於警詢及偵查時證述（見警一卷第172 頁 至第173 頁背面、偵一卷第112 頁至第113 頁）之情節， 均大致相符；並有原審法院104 年度聲監續字第519 號、 第761 號、104 年度聲監字第251 號、104 年度聲監續字 第521 號通訊監察書（見原審訴字卷一第195 頁、第196 頁、第211 頁、第212 頁），104 年4 月21日01時00分許 ，余念欣使用張家昌之上開行動電話門號與彭弘恩使用00 0000000 號電話通話（編號2 部分，見警一卷第10頁背面 編號：甲-11 、第125 頁背面編號：甲-C-1）、104 年2 月20日23時09分許、104 年3 月25日19時22分、21時14分 、21時36分、104 年4 月2 日19時45分許，被告潘宗瑋之 行動電話門號0000000000號與林明義使用之行動電話門號 0000000000號通話（編號3 、4 部分，見警一卷第160 頁 背面編號：丁-G-1、偵三卷第21頁背面編號：丁-8；編號 5 部分，見警一卷第161 頁至第162 頁編號：丁- G-2 、 丁-G -3 、偵三卷第23頁背面至第24頁編號：丁-19 、丁 -20 ；編號6 部分，見警一卷第162 頁背面編號：丁-G-4 、偵三卷第24頁背面編號：丁-22 ）、104 年2 月14日12 時59分、13時04分許、104 年2 月16日6 時54分、104 年 2 月25日7 時11分許，被告潘宗瑋之上開行動電話門號與 蕭政麒使用之行動電話門號0000000000通話（編號7 、8 、9 部分，各見警一卷第172 頁背面編號：丁-F-1、第17 3 頁編號：丁-F-2、第173 頁背面編號：丁-F-3、偵三卷 第20頁編號：丁-1、第20頁背面編號：丁-2）之通訊監察 譯文在卷為憑，上開事實，堪以認定。
⑵、關於附表三編號7 至9 部分交易之毒品種類，被告潘宗瑋
於偵查時供稱蕭政麒是向其買安非他命（見偵三卷第27頁 ），證人蕭政麒於警詢及偵查則均證述是向被告潘宗瑋購 買第三級毒品愷他命（見警一卷第172 頁背面至第173 頁 背面、偵一卷第112 頁），因上開交易有關之卷內通訊監 察譯文並未提及毒品種類，依罪疑唯有利被告之原則，應 認定被告潘宗瑋販賣給蕭政麒之毒品均是第三級毒品愷他 命。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。販賣毒品之行為，本無一定之公定價格 ，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標 準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販 賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以 究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件依卷附證據資料，固無 從得知被告潘宗瑋購入甲基安非他命、愷他命毒品之價格 ，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟 無任何利潤可圖，其當無甘冒重典科刑之風險，為上開販 賣毒品行為，是被告潘宗瑋上開販賣毒品行為具營利之意 圖，應可認定。足認被告潘宗瑋之任意性自白確與事實相 符，此外，並有上開補強證據可資佐證。被告潘宗瑋前述 犯行，均堪認定，俱應依法論科。
二、被告龔文義關於附表二之犯罪事實部分：
（一）附表二編號1 至4 所示之犯罪事實，業據上訴人即被告龔 文義（下稱被告龔文義）於警詢、偵查、原審及本院審理 時均自白承認，核與證人少年A 男於警詢及偵查中證述（ 見警一卷第302 頁、偵一卷第95頁）、證人少年B 男於警 詢及偵查中證述（見警一卷第334 頁背面至第335 頁、偵 一卷第178 頁正、反面）之情節，均大致相符，並有原審 法院104 年度聲監字第39號、104 年度聲監續字第285 號
、104 年度聲監字第250 號通訊監察書（見原審訴字卷一 第199 頁背面至第201 頁正面、第206 頁）、104 年1 月 21日14時29分、14時49分少年A 男與其兄少年B 男通話（ 編號1 部分，見警一卷第301 頁編號乙-A-1）、104 年2 月5 日17時38分少年B 男與被告龔文義通話（編號2 部分 ，見警一卷第59頁編號：丙-1、第334 頁編號：乙-6）、 104 年2 月7 日21時6 分、9 分、12分少年B 男與被告龔 文義通話（編號3 部分，見警一卷第59頁正、反面編號： 丙-2、第334 頁正、反面編號：乙-7）、104 年2 月12日 0 時54分少年B 男與被告龔文義通話（編號4 部分，見警 一卷第59頁背面編號丙-3、第334 頁背面編號：乙-8）之 通訊監察譯文在卷可稽；此外，復有原審法院104 年度聲 搜字第976 號搜索票影本、高雄市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可 稽（見警一卷第43頁至第47頁）；暨被告龔文義所有供販 毒聯絡之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 枚）扣案可證。又被告龔文義已自承其販賣第三級 毒品愷他命，代價是「陳星宏」有提供其吃、住等語（見 警一卷第58頁背面），顯有獲得利益；堪認被告龔文義販 賣第三級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖。足認被告龔 文義之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資 佐證，被告龔文義之上開犯行，均堪認定。
（二）起訴書附表二編號1 雖謂被告龔文義以上開門號行動電話 作為販賣毒品之聯絡工具，然卷內相關通聯譯文係少年A 男與B 男通話之內容，復無其他證據可資證明被告龔文義 此次販賣行為使用以上開門號行動電話，應認此次交易被 告龔文義並無使用上開門號行動電話與購毒者聯絡。綜上 所述，被告龔文義如附表二所示犯行，均堪認定，俱應依 法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第 2 條第1 項定有明文。按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，被告龔文義於附表二編 號1 、2 所示行為後，毒品危害防制條例第4 條於104 年2 月4 日修正公布，於104 年2 月6 日施行。修正前該條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則為 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之法定刑由 5 年提高到7 年，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利 於被告龔文義，依刑法第2 條第1 項前段規定，該部分應適 用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。（二）罪名及罪數：
①罪名：
⑴附表一編號4部分：
核被告潘宗瑋就附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持 有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告潘宗瑋與張家昌、鐘千金就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
⑵附表二部分：
核被告龔文義就附表二編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就附表二 編號3 、4 所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告龔文義為販賣愷他命前之持 有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾 20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係。被告龔文 義與「陳星宏」之成年男子間，就附表二編號2 至4 之販賣 第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⑶附表三編號2至9部分：
被告潘宗瑋就附表三編號2至6所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣第二級毒品前持 有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告潘宗瑋就附表三編號7至9所為，均係犯現行毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告潘 宗瑋為販賣愷他命前之持有愷他命行為，因無證據證明其持 有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高 低度吸收關係。被告潘宗瑋與余念欣、鐘千金就附表三編號 2 所示販賣第二級毒品犯行，被告潘宗瑋與案外人綽號「豪 仔」之不詳成年男子就附表三編號7 、9 所示之販賣第三級 毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ②罪數：
被告潘宗瑋就附表一編號4 及附表三編號2 至9 所示9 次犯 行，被告龔文義就附表二編號1 至4 所示4 次犯行，均犯意 各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
（三）臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度少連偵字第150號 併案意旨書所載關於被告二人之犯罪事實，就上開檢察官起 訴並經本院為有罪判決部分，為完全同一之事實，本院自應
併予審理。
（四）刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1 項累犯加重部分：
被告潘宗瑋於102 年間，因公共危險案件，經臺灣高雄地方 法院以102 年度交簡字第3088號判決判處有期徒刑2 月確定 ，於102 年12月11日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其前受有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯 ，就其所犯上開各罪，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑毒品危害防制條例第17條第2 項規定甚明；查被告潘宗瑋 就附表一編號4 、附表三編號2 至3 、5 至9 （附表三編號 4 部分，被告潘宗瑋於偵查中坦承交付毒品，惟辯稱係無償 提供，並無自白販毒犯行，見偵三卷第14頁背面、第27頁） ；被告龔文義就附表二編號1 至4 所示之犯行，均符合於偵 查及審判中均自白之要件，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均應減輕其刑。
⒊無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： 被告龔文義於警詢時雖稱有向警方供出其毒品來源為「陳星 宏」，「陳星宏」嗣改名為「陳藝木」等語（見警一卷第58 頁），惟警方並未因其供出而查獲毒品上游，有高雄市政府 警察局刑事警察大隊104 年10月1 日高市警刑大偵十五字第 00000000000 號函及原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表 在卷為憑（見原審訴字卷一第146 頁、卷二第85頁），經本 院再次函查承辦警方是否有因被告龔文義之供述而查獲毒品 上游，其結果亦同，有105 年2 月16日高雄市政府警察局刑 事警察大隊高市警刑大偵15字第00000000000 號函附卷可考 （本院卷第133 至134 頁）；另台灣高雄地方法院檢察署亦 函覆本院稱：本件亦無查獲毒品共犯「陳藝木」等情（本院 卷第135 頁），故被告龔文義自無適用毒品危害防制條例第 17條第1 項減輕或免除其刑規定之餘地。
⒋無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之適用 ：兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段關於成 年人故意對少年犯罪應加重其刑規定之適用，係對被害人為 少年之特殊要件予以加重處罰，是必以少年為犯罪行為實施 之對象（即以少年為行為客體，或犯罪客體而言），始克相 當。本件被告龔文義販賣第三級毒品罪，保護者為國民健康
之社會法益，其買受人購入施用，僅屬間接受害。申言之， 其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人 ，縱使成年人販賣毒品與少年，亦與上述法條規範之意旨不 符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度台上字第46 70號判決意旨參照）。是被告龔文義販賣毒品之對象固均為 少年，惟尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段關於成年人故意對少年犯罪應加重其刑規定之適用。 ⒌無刑法第59條之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照），而考該 條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，其情可矜憫 為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認 犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪 動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條 各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審 酌，不得逕援為同法第59條酌減其刑之依據。查毒品殘害國 民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物， 本件被告二人正值青壯，具有一定謀生能力，並無任何事證 足認其為本件犯罪情節時，具有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情之情況，且被告二人所犯違反毒品危害 防制條例部分，除被告潘宗瑋就附表三編號4 部分之外，均 符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑要件，參酌被告二 人各次販賣毒品之對象、次數及數量，難認即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形。被告二人 及其辯護人均未證明或釋明被告二人在客觀上有何足以引起 一般同情之情事，其等以此部分有情輕法重情形，請求再予 減刑，尚不足採。
四、維持與改判部分：
甲、被告潘宗瑋部分：
（一）維持原判部分：
原審認被告潘宗瑋犯附表一編號4 所示之販賣第二級毒品 罪，事證明確，並引用毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11
條、第47條第1 項等規定、並審酌被告潘宗瑋明知甲基安 非他命為有害人體之毒品，一旦染癮，難以戒除，影響正 常生活，危害社會治安，竟為牟取不法利益，仍為附表一 編號4 所示販毒犯行，助長毒品流通，犯罪所生危害嚴重 ，所為固不可取，惟念其已坦承犯行，犯後態度尚可，販 賣毒品之數量及所得利益均不多；復考量被告潘宗瑋於該 次犯行所擔任之角色、與共犯分工之狀況，及被告潘宗瑋 自陳擔任油漆工、高職肄業、與祖母同住等及其他一切情 狀，量處如附表一編號4 所示之有期徒刑4 年2 月；並說 明沒收之情形：⑴、警方在共同被告張家昌住處扣得之白 色結晶1 包，經檢驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命（ 檢驗後淨重0.007 公克），屬第二級毒品，其包裝袋因包 覆毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情已 難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品。被告 潘宗瑋於原審審理時供稱該包甲基安非他命是其販賣毒品 包裝剩下的殘渣（見原審訴字卷一第121 頁），不問屬於 被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，於被告潘宗瑋之最後一次販賣第二級毒品犯行即附表 一編號4 之罪刑項下宣告沒收銷燬之。⑵、警方在共同被 告張家昌住處扣得之夾鏈袋2 包，係被告潘宗瑋所有，預 備供分裝毒品販賣用，業經被告潘宗瑋於原審時供述在卷 （見原審訴字卷一第121 頁），應依第38條第1 項第2 款 規定，於被告潘宗瑋附表一編號4 所示罪刑項下宣告沒收 。⑶、警方在共同被告張家昌住處扣得之moii牌行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚、IMEI：00000000 0000000 ），為共同被告張家昌所有、與被告潘宗瑋共同 供如附表一編號4 犯行所用之物，業經共同被告張家昌於 警詢及原審審理時供述在卷（見警一卷第2 頁、原審訴字 卷一第98頁），並有附表一編號4 所示通訊監察譯文存卷 可查，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 潘宗瑋該次罪刑項下宣告沒收。⑷、犯毒品危害防制條例 第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所 得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收， 不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與 否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者 為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法 沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。查
被告潘宗瑋犯附表一編號4 所示販賣第二級毒品所得價金 500 元，被告潘宗瑋自始供稱係其所收取，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告潘宗 瑋該次犯行罪刑項下，併宣告沒收，且諭知如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。【參見最高法院104 年度 第13次刑事庭會議（二）決議、第14次刑事庭會議（一） 決議參考】。經核原審此部分認事用法尚無違誤，量刑亦 屬妥適。被告潘宗瑋就此部分提起上訴，主張原審此部分 量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，其此部分之上訴， 應予駁回。
（二）撤銷改判部分：
原審認被告潘宗瑋犯附表三編號2至9之販賣第二、三級毒 品罪，均事證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查：⑴ 、原判決於事實欄均認被告潘宗瑋係犯附表三編號2 至9 之販賣第二、三級毒品之罪，惟於主文欄卻諭知被告潘宗 瑋係犯附表二編號2 至9 之販賣第二、三級毒品之罪，主 文與事實理由之記載不符。⑵、原判決認被告潘宗瑋就附 表三編號8 、9 部分，均係以500 元之代價販賣愷他命予 證人蕭政麒，二次所得均為價金500 元，惟該部分之「罪 名與宣告刑欄」卻僅諭知各沒收販毒所得300 元，亦有主