臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第64號
上 訴 人
即 被 告 孫順德
送達代收人 蔡淑鈺
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第
847 號中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署104 年度偵字第10409 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
孫順德緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次。
事 實
一、孫順德與許朝景之父親許元成因里長選舉而宿有嫌隙，於民 國104 年3 月5 日上午9 時10分許，孫順德在許朝景所經營 ，址設高雄市○○區○○街00號之大益輪胎行（起訴書誤載 為機車行，業經原審檢察官當庭更正）旁之同上市區山東街 與遼寧一街口，持相機欲拍攝許元成騎乘機車未戴安全帽之 照片，惟遭許朝景制止而未果。詎孫順德於同日上午9 時30 分許又再次前往上址之大益輪胎行，並基於傷害他人身體之 犯意，先以雙手舉起放置在該輪胎行門口之廢輪胎朝許朝景 身上丟擲，並趁許朝景因此重心不穩而跌坐地面之際，以身 體將許朝景壓制在地，進而徒手朝許朝景之頭部出拳毆打， 致許朝景受有頭部外傷之傷害。
二、案經許朝景訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而證人范美霞警詢之證 述，與其嗣後偵查及原審審理中證述大致相符，被告復否認 證據能力，依上開說明即無證據能力。
㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳
喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨 棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之 情形，則不在此限（最高法院101 年度台上字第5805號、10 2 年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人范美霞 於偵訊時之證詞已經具結（104 年度偵字第10409 號卷〈下 稱偵卷〉第17頁），復被告並未釋明證人范美霞所為證述有 何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情 形，嗣證人范美霞並於法院審判中到庭作證，則被告就該證 人之對質詰問權已有保障，證人范美霞於偵查中證詞，自得 作為證據。
㈢除上開證據外，本判決所引用之證據，其中係屬傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，因被告及檢察官均已明示同意作為 證據使用，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、 地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳 聞法則之例外，應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告孫順德（下稱被告）對於在前開時、地與 告訴人許朝景發生爭執並互相拉扯，又朝許朝景身上丟擲輪 胎，並趁許朝景重心不穩跌坐地面之際，以身體壓制進而徒 手朝許朝景之頭部毆打等事實，已於本院審理時坦認不諱， 核與證人即告訴人許朝景於警詢、偵查、原審審理時、在場 目擊證人即告訴人父親許元成於警詢、原審審理時、鄰居范 美霞於偵查、原審審理時之證述均相符合（警卷第1-2 頁反 面、6-7 頁、偵卷第9-10、16頁、原審易卷第14-26 頁），
並有被告當時所持數位相機之照片2 張、證人許元成當庭手 繪之現場位置圖等件可佐（警卷第20頁、原審易卷第33頁） ；又告訴人確曾於案發當日上午10時5 分許因頭部外傷，前 往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診之事，亦有高雄醫學 大學附設中和紀念醫院診斷證明書在卷可稽（警卷第10頁） ，參以告訴人為60年次、身高約170 公分、體重約73公斤、 經營輪胎行為業之壯年男性，被告則為35年次、身高約163. 5 公分、體重約60公斤、退休之年長男性（原審易卷第13、 23頁反面、25頁反面、28頁），顯然告訴人之體型、體能均 較被告占有優勢，衡情若非遭被告以上開方式持輪胎朝其上 半身丟擲、砸下，告訴人豈會無端跌倒在地？何況依吾人日 常經驗，一般自小客車駕駛人偶需更換備胎，而更換備胎時 移動備胎對成年人而言並非難事，被告雖年歲較長，然依其 體格欲舉起沒有輪框之外胎自非不可能之舉，則證人許朝景 所證述其遭被告持舊輪胎丟擲而重心不穩倒地等情，堪認與 客觀事實相符。另依證人許朝景上開證述，當時其係遭被告 持廢輪胎丟擲後跌坐在地，自可排除其頭部之傷勢係於跌倒 時所造成之可能；而被告於案發後之當天上午10時5 分許即 案發未久後旋即前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診就 診，並經診斷確有頭部外傷等情，亦有上開診斷證明書可參 （警卷第10頁），佐以告訴人與被告2 人身高尚有前述差距 ，若2 人僅係拉扯，以告訴人佔有身高優勢之情況下，應無 可能在拉扯之間造成告訴人頭部外傷之傷勢；又依證人許朝 景、許元成、范美霞均上開一致證述之內容，可知被告確曾 一度以身體將告訴人壓制在地，則若非被告趁告訴人遭其壓 制在地之際出拳毆打告訴人頭部，告訴人實無可能產生此頭 部外傷之傷勢，是以證人許朝景證述其頭部傷勢係遭被告出 拳毆打所致，亦與客觀事證相符，足堪採信。被告於本院之 自白，核與事實相符，自堪憑採。本案事證明確，被告上開 犯行堪予認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。（二）公訴意旨另以：被告於事實欄所載時地，除傷害告訴人致 受有頭部外傷之傷勢外，尚致告訴人受有左胸壁及左腰挫 傷、右小腿擦傷、雙上肢多處挫擦傷之傷勢，因認被告此 部分亦涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。惟按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。公訴人認被告 孫順德涉有上揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人許朝
景之指訴、證人許元成、范美霞之證述、診斷證明書等為 其主要論據。訊據被告否認此部分知之犯行，辯稱：告訴 人此部分之傷勢非伊造成等語。經查：
⒈證人許朝景雖於原審審理時證述被告曾朝其身體毆打等情 ，然其就原審詢問所受左胸壁及左腰挫傷、右小腿擦傷等 處之傷勢成因，均答以不知道、不清楚等語（原審易卷第 26頁及反面），而未能具體指明當時遭被告傷害之方式， 已難遽認告訴人除頭部外之傷勢亦為被告所造成。另證人 許元成雖於原審審理時證稱：被告將告訴人壓制在地時， 伊有看到被告毆打告訴人身體等語（原審易卷第21頁）， 然其同未能具體指出被告係毆打告訴人身體何部位，而與 上開傷勢相互核對，自無從引為被告有罪之證據。又證人 范美霞於原審審理時則證稱：告訴人倒地之後，因為被告 趴在告訴人身上，2 人疊在一起，角度較低，伊未能清楚 看見被告出手之姿勢等語（原審易卷第19頁），觀證人范 美霞證述之內容，亦無從佐證告訴人除頭部外之傷勢亦為 被告毆打所致，均無法據此為被告不利之認定。 ⒉證人許朝景雖於原審審理時，證稱其雙上肢多處挫擦傷之 傷勢係被告朝其身體揮打抓傷所致等語（原審易卷第26頁 ），然觀證人許朝景於警詢及原審審理時證稱：被告將伊 壓倒在地後，伊有推開反制將被告壓在地上，許元成在旁 邊看到便上前欲將伊與被告拉開，後來路人也來幫忙拉開 ，被告才先行離去等語（警卷第2 頁、原審易卷第24-26 頁），證人許元成於警詢及原審審理時證稱：被告壓在告 訴人身上後，告訴人有翻身反制過來將被告壓在地上，伊 便上前將被告與告訴人拉開，但因伊年紀大了沒有力氣拉 開，後來路人經過並將2 人拉開，被告才離開現場等語（ 警卷第6 頁反面-7頁、原審易卷第20-23 頁），證人范美 霞於偵查及原審審理時證稱：被告拿舊輪胎砸告訴人致告 訴人倒地後，便壓在告訴人身上，之後告訴人就翻身而將 被告壓制在地上，許元成過來要將他們拉開但是拉不開， 路人過來幫忙才將2 人分開等語（偵卷第16頁、原審易卷 第15-19 頁），可見被告於告訴人倒地而一度壓制告訴人 後，告訴人即出手抵擋，而因告訴人客觀上之體力、體格 較具優勢，終能翻身掙脫。是依被告與告訴人上開拉扯過 程，尚無法全然排除告訴人之雙上肢多處挫擦傷，以及前 開左胸壁及左腰挫傷、右小腿擦傷之傷勢，係在告訴人翻 身掙脫之過程中，因雙方身體扭動之力道，或告訴人身體 與地面摩擦產生，亦無從遽認必係被告出手毆打傷害所致 。
⒊再者，被告與告訴人拉扯之間，告訴人之父許元成以及偶 然路過之不詳年籍、姓名之路人，因試圖阻止雙方繼續扭 打，而先後出手將被告與告訴人2 人分離、拉開等情，亦 分據證人許朝景、許元成、范美霞證述如前，堪予認定。 是以被告與告訴人雙方拉扯之際，既有第三人介入欲行勸 架而將2 人拉開，於此過程中第三人之手掌亦不免為將被 告與告訴人拉開而與告訴人之肢體多所接觸，依罪疑唯輕 之原則，自不能排除告訴人所受雙上肢多處挫擦傷之傷勢 ，可能係於此過程間因第三人之介入所形成。則本案尚無 確實之積極證據，足以證明告訴人所受左胸壁及左腰挫傷 、右小腿擦傷、雙上肢多處挫擦傷之傷勢，確係遭被告於 事實欄所載時、地毆打所致，而遽行認定被告此被訴部分 亦構成傷害之犯行。被告此部分之犯行既無法證明，就被 告上開被訴傷害告訴人部分（指受傷部位為左胸壁及左腰 挫傷、右小腿擦傷、雙上肢多處挫擦傷之傷勢部分），本 應諭知被告無罪判決，然依起訴意旨，認此部分倘成立犯 罪，應與被告上開論罪科刑之傷害部分（指告訴人頭部外 傷部分）屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（三）原審以被告此部分犯罪罪證明確，援引刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告為有相當 社會共同生活經驗之成年人，復自承曾經參選里長，縱因 選舉糾紛而對告訴人許朝景之父許元成有所不滿，亦應本 於民主風度，以理性溝通、和平手段化解彼此間之爭執， 詎被告不思此圖，竟心生怨恨而遷怒、傷害告訴人，未見 反省悔悟之心，且未與告訴人達成和解或賠償損失，實屬 不該。惟念被告之前並無經法院判刑、執行之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，要非素行不佳 之徒，且參酌本件起因係被告與告訴人之父許元成因里長 選舉恩怨所生之犯罪動機，並考量被告犯罪之手法、造成 告訴人上開傷勢之法益侵害程度，復酌以被告受有高工畢 業之教育程度、已婚，案發時已退休、家境勉持等對於法 益所生危害、犯罪後之態度、品行、智識能力、生活狀況 等及其他一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金以新 台幣1000元折算1 日之標準，經核原判決此部分認事用法 均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴之初否認犯罪，主張 原審有罪部分之判決認事用法不當，惟於本院審理時已坦 認犯罪，惟對原審有罪部分量處之刑度有意見，請求輕判 等語；惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予 法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由
裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告傷害犯行 ，就科刑之部分，已詳予審酌刑法第57條各款規定事項而 為綜合之判斷，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反 比例原則之可言。是被告上訴指摘原審有罪判決部分量刑 過重，難認有理由，其上訴應予駁回。
（四）又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，僅因一時思慮欠週，致罹刑 典，且被告已年屆70歲高齡，此有被告之個人戶籍資料查 詢結果1 紙在卷可參，及告訴人於本院審理中表示意見稱 ：我不需要被告賠償，只要被告不要再來店裡吵我，我願 意原諒被告等語，被告於本院亦一再表示：保證不會再去 告訴人家裡也不會做什麼檢舉的事了，請求給予緩刑之機 會等語（本院卷第38頁），本院斟酌上情，信被告經此偵 、審程序及刑之宣告，當知所警惕，諒無再犯之虞，是認 上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑2 年，又惟為兼收啟新及 惕儆之雙效，斟酌被告因法治觀念未臻成熟而為本件犯行 及犯罪情節等因素，本院認除前開緩刑之宣告外，尚有賦 予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定， 諭知被告應接受3 場次之法治教育，以加強其不得任意侵 害他人法益之法治觀念，另依刑法第93條第1 項第2 款之 規定宣告於緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當 督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執 行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
參、被告被訴涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪部分，已據原 審判決無罪，未據檢察官上訴而告確定，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 蔡佳君