臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第947號
上 訴 人
即 被 告 胡勝傑
指定辯護人 陳松甫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院104年度訴字第235號中華民國104年9月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第7713號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡勝傑明知可發射子彈具殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄 藏、持有，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意 ，於民國103 年12月底某日，在高雄市鳳山區高鳳路附近， 受真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」之成年男子所託，代為 寄藏可供發射適用子彈、具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型改造 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，無彈匣），並將之 藏放在其位於高雄市○○區○○○路00巷00○0號住處房間 內。嗣經警於104年3月13日7時20分許，持搜索票至上址住 處執行搜索，當場查扣上開改造手槍1支。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訟 訴法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資 料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察官 、被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第32-33頁）。 審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志 而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，以之作為本 案之證據應屬適當，依上開規定，認均具有證據能力。貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告胡勝傑（下稱被告）固供承持有上開改造 槍枝，惟矢口否認有何犯罪故意，並辯稱：那把槍看起來很 舊，且伊沒有當過兵，不懂槍枝性能，當時如果知道該槍有
殺傷力，警察來時就會把槍往窗外丟而不會放在床上，因一 直以為那把槍是玩具槍云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及原審審理時，均坦承不 諱（偵卷第7-8頁，原審卷第101頁），復有搜索票影本1 份、扣押物品照片1張在卷可稽（警卷第8、10頁），並有 扣案之上開改造手槍1支（無彈匣）為憑，而上開改造手 槍經高雄市政府警察局初步檢視，認係火藥式槍枝，槍枝 主要結構完整，槍管為金屬材質且暢通，擊發功能可正常 運作，應屬管制槍枝等情，有高雄市政府警察局104年3月 13日警鑑槍字第054號槍枝初步檢視報告表1份在卷可證（ 見警卷第4至7頁）；復經刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法鑑驗結果已認：送鑑手槍1支（不含彈匣，槍枝管制編 號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型 半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力等情， 有刑事警察局104年3月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份在卷足稽（見偵卷第22、23頁）。另經法務部調查局 又以實彈試射鑑定亦認：送鑑該改造槍枝（即槍枝管制編 號：0000000000號），係以仿BERETTA廠M9型式之模擬槍 枝，經車通槍管內阻鐵改造而成，槍管內仍有部分阻鐵殘 留，裝填彈頭口徑9mm之子彈有卡彈之虞，僅能適合發射 口徑8mm以下之彈頭，槍機內為一圓柱形金屬撞針，經模 擬操作機械性能良好；送鑑槍枝未附彈匣，逕取送鑑槍枝 適用之土製子彈1顆，以手持方式由拋殼窗裝填槍管彈膛 定位並實施射擊，於距離槍口1公尺處以彈速測試儀，測 得發射彈頭速度為每秒127.084公尺，換算發射彈頭（直 徑6.0mm、重1.13g）單位面積動能為32.273焦耳/平方公 分，超過日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面 積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，認 送鑑槍枝具有殺傷力；且送鑑槍枝射擊正常，擊發後機械 亦未生損害等情，亦有該局104年7月24日調科參字第 000000 00000號槍彈鑑定書（含照片）1份在卷可參（見 原審卷第71-77頁）。是由歷次鑑定結果，堪認上開改造 手槍1支，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所 稱之可發射子彈具有殺傷力槍枝無訛。
（二）被告辯護人對上開法務部調查局之鑑定報告，雖以： ㈠實彈試射鑑定槍枝所採用「槍械動能測試法」之鑑定方 法，其鑑定流程與步驟為何？
㈡該槍彈鑑定書所附「試射紀錄」共2頁，該第2頁「驗證 射擊」係何目的與用意？
㈢上開「試射紀錄」第1頁「試射扣案槍枝」所使用之子 彈大小與第2頁「驗證射擊」所使用之子彈大小，是否 皆係「6.0mrn/0. 2362inch」？是否係使用相同子彈？ ㈣承上，何以「試射扣案槍枝」與「驗證射擊」所使用子 彈重量不同？各自使用之子彈來源分別為何？
㈤該槍彈鑑定書所載「鑑定結果二、」所提及「逕取送鑑 定槍枝適用之土造子彈」，該子彈係如何取得？如何判 斷「屬系爭槍枝之適用子彈」？
㈥軍用或常見制式手槍之子彈大小與重量，與本件「試射 扣案槍枝」與「驗證射擊」所使用子彈間，有何差異？ 因該鑑定書所附「試射紀錄」第1頁「試射扣案搶枝」 與第2頁「驗證射擊」所載射擊之射速與換算動能（焦 耳有顯著不同，而「試射扣案槍枝」所載射擊之射速與 換算動能固超出標準而認有殺傷力，惟第2頁「驗證射 擊」所載射擊之射速與換算動能卻何以未超出標準而無 殺傷力？云云。（以上見本院卷第42頁）
惟依法務部調查局於105年1月22日函覆已說明如下：「 本案槍枝採用『槍械動能測試法』鑑定，其鑑定流程與步 驟係先以『驗證射擊』確認彈速測試儀功能正常良好後， 再依槍枝槍管結構取用適合發射之土造子彈試射，於距離 槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈丸速度，並換算彈 丸單位面積動能。三、承上，「試射扣案槍枝」與「驗證 射擊」所使用之彈丸直徑均為6mm/0 .2362inch ，但重量 不相同。試射扣案搶枝發射鉛質彈丸重1.13g ，驗證射擊 使用塑膠彈丸重0.11g ，因測試目的及二種測試用槍枝構 造不同所發射之子彈亦不同，故使用不同重量之彈丸，前 述二種彈丸皆可自坊間輕易購得。四、臺灣高雄地方法院 囑託本局以實際試射方式鑑定扣案槍枝有無殺傷力，本局 評估送鑑槍枝槍管內因有部分阻鐵殘留，若裝填9mm 子彈 恐有安全之虞，故對本槍枝實驗室遂以自行製作土造子彈 方式，選用坊間可輕易取得之組合式彈殼（僅含彈殼）及 6mm 鉛質彈丸各1 顆裝填，再於彈殼裝入適量發射火藥及 底火後，製成適合扣案槍枝裝填擊發之土造子彈進行實際 試射。五、軍用或常見制式手槍子彈有一定的規格，與本 案「試射扣案槍枝」與「驗證射擊」所用之子彈完全不同 ，且無法互為使用。土造子彈沒有特定的規格構造，主要 在能配合其使用槍枝槍管之裝填使用即可。」等語，此有 法務部調查局105 年1 月22日調科參字第00000000000 號 函在卷可按（本院卷第53頁）。足見法務部調查局已就本 件槍枝鑑定之『槍械動能測試法』所採取之流程及步驟，
已詳予說明；另就本件改造槍枝係以合於市面上得輕易取 得之組合式彈殼及6mm 鉛質彈丸裝填後，再以實彈試射鑑 定上開改造手槍是否具殺傷力，並就軍用或常見制式手槍 子彈與本案「試射扣案槍枝」與「驗證射擊」，因子彈完 全不同，故僅能以製作配合本件槍枝槍管裝填使用之子彈 ，作為本件實彈射擊之依據等情，亦詳予敘述，故被告之 辯護人上開主張，自難作為有利被告之認定。
（三）被告雖辯稱：伊不知道該槍具有殺傷力云云。惟被告於原 審審理時，已供承：因「阿華」當時說他有事情要忙，若 把該槍放在身邊不太方便，所以就先放在伊處等語（見原 審卷第101 頁），被告若認該把槍未具有殺傷力，則何以 會同意「阿華」以不方便帶在身上為由而受託保管。況被 告於104 年3 月13日偵訊時，已供稱：「槍是朋友寄放在 我這裡。（問：你在警察局不是說是你的？）因我第1 次 會怕…」等語（偵卷第7 頁）。是被告事先果真不知該槍 具有殺傷力，則何以甫經警查獲該槍之際，其主觀上會有 害怕之情，故被告上開所辯顯與事理有違，不足採信。（四）又按市售玩具槍任何人均可自由買受，反之，具殺傷力之 改造槍枝則屬管制物品，政府嚴格查禁私人未經許可私自 寄藏、持有。衡情常人當不至多此一舉，以「放在身邊不 太方便」為由，將玩具槍交付他人代為保管。又上開改造 手槍雖無彈匣，且外觀固有些許掉漆，然觀諸前述刑事警 察局及法務部調查局鑑定書及照片，該槍掉漆處已露出金 屬材質且槍枝主要結構完整，其槍管係金屬質料，又槍管 內雖稍殘留有阻鐵，然仍屬暢通，故由槍枝之外觀、材質 、結構觀之，顯與一般市售玩具槍迥異。被告雖未曾服役 ，然已屬心智健全之成年人，理當知悉「阿華」所交付者 ，並非一般市售之玩具槍，應係具有殺傷力之管制槍枝無 訛。再者，非法持有或寄藏具有殺傷力槍枝之罪刑非輕， 倘被告自始即認為上開改造手槍係屬玩具槍，則何以經查 獲之際，於警詢卻供稱：「扣案手槍1 把（無彈匣），是 102 年間在鳳山區中崙一路旁撿到的云云（見警卷第1 頁 反面），於偵訊中始坦承：「是朋友寄放在我這裡」等語 （見偵卷第8 頁），益徵被告受託代為寄藏上開改造手槍 之際，已知悉該槍應具有殺傷力，故甫經警查獲，因情虛 始有上開警詢不實之供詞，益甚顯明。故被告上訴意旨認 ：其主觀上認該槍係未具殺傷力之玩具槍而阻卻故意云云 ，自難採信。
（五）另證人曾元宏於本院審理時，到庭雖證稱：當初這把槍黃 啟華（綽號阿華，真實姓名及年籍均不詳）有拿給伊看過
，這支槍就是玩具槍，這把槍根本不能擊發或做什麼，我 們只是把它當作玩具槍而已云云（本院卷第63-64 頁）。 惟上揭改造槍枝具有殺傷力，業如前述，而證人曾元宏亦 非屬槍枝鑑定專家，又未對該槍實際測試，則其何以能當 場知悉該槍是否屬於市售之玩具槍？況曾元宏又證稱：當 時是103年2、3月間，係由「阿華」將該槍交被告保管云 云（見本院卷第66頁），惟與被告於偵訊所供：「阿華」 是在去年（即103年）年底，在高鳳路拿給伊等語（偵卷 第8頁）、原審所供：（「阿華」在103年11、12月晚上， 在高鳳工商附近交給伊的等語（原審卷第34頁）及本院審 理供稱：交槍時間大概在103年11月、12月左右等語（本院 卷第67頁），其兩人所述交槍的時間已不相同，故證人曾 元宏上開所證，亦非無疑問，故其證人上開證詞自難為有 利被告之認定。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪
（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 ，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」 行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪；又未經 許可寄藏手槍，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有寄藏之手槍，罪已成立，但其犯罪之完結須繼續至寄 藏行為終了時為止（最高法院74年台上字第3400號判例、 93年度台上字第2253號判決意旨參照）。核被告所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪。被告持有上開改造手槍之行為， 應為寄藏行為之當然結果，不另論罪。又被告於103 年12 月底某日起至104 年3 月13日為警查獲止，其未經許可寄 藏上開改造手槍之犯行，為單一寄藏行為之延續，屬單純 一罪。
（二）被告前因供給賭博場所案件，經原審法院以101年度簡字 第883號判決判處有期徒刑2月確定，甫於101年12月17日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其 於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，應論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（三）被告辯護人雖以：原審未依刑法第59條規定酌減其刑，而 有判決不當云云（本院卷第70頁）。惟按刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低
度刑，猶嫌過重者，始有其適用，至刑法第57條所列各款 ，僅為量刑時應行注意之事項，非為酌減刑根據。本件被 告未經許可受寄藏放該具殺傷力之改造槍枝，長達2月餘 ，對社會治安已有潛在之危害，而具殺傷力之槍枝更為政 府嚴厲查禁之物，本件被告寄藏改造槍枝，衡其犯罪情節 ，並無何特殊原因足認情堪憫恕，自不再依刑法第59條酌 減其刑。
參、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前 段、第38條第1項第1款、第2項規定，並審酌槍枝為非經中 央主管機關許可，禁止寄藏、持有之管制物品，且對於人身 安全、社會治安具有高度潛在危險性，而被告仍非法寄藏上 開改造手槍，所為實屬不該，惟念及行為態樣係因單純受人 之託始寄藏該槍，復未見其持該槍另涉其他不法犯行，並考 量其教育程度為高職肄業、家庭及經濟狀況等一切情狀，爰 量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，而罰金部分 ，復諭知如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1日之標準。 並敘明扣案該槍屬管制物品之違禁物，依刑法第38條第1項 第1 款、第2 項規定沒收之。其認事用法尚無不合，量刑亦 稱妥適，並未違反比例原則、平等原則。被告上訴意旨否認 犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。