臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1050號
上 訴 人
即 被 告 張鍵銘
選任辯護人 謝佳蓁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院104 年度訴字第64號中華民國104 年11月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第2699號、第28
06號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張鍵銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，亦為衛生福利部明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法販 賣、轉讓。詎張鍵銘仍先後基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作 為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表編號1 至33、 35至49所示之時間、地點，以如各該編號所示之交易方式， 販賣如各該編號所示價量之甲基安非他命給張志明等人（張 鍵銘各次販賣之時間、地點、對象、方式、毒品種類及價量 均詳如附表編號1 至33、35至49所示）。另分別基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號34、50所示之時間、 地點，以如各該編號所示之轉讓方式，無償轉讓屬禁藥之甲 基安非他命給王瑞源等人（張鍵銘各次轉讓之時間、地點、 對象、方式、甲基安非他命數量均詳如附表編號34、50所示 ）。嗣經警依法執行通訊監察，並經張鍵銘於民國104 年2 月13日自行到案說明且提供其所有之門號0000000000號SIM 卡1 枚交警扣案，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院資以認定被告張鍵銘本案前揭犯罪事實而具傳聞性質之 證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序均明示同意 有證據能力（本院卷第79頁反面），本院認此等傳聞證據， 其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，所為 陳述內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之 採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即張鍵銘被告於警詢、偵訊中、 原審羈押訊問、原審及本院均坦承在卷（分見警卷第25頁， 他字卷二第139 至146 、210 頁，原審聲羈卷第6 頁反面、 第7 頁，原審卷第11頁反面、第55頁反面、第56頁、第87頁 反面、第110 頁反面、本院卷第53、79頁反面），所供核與 證人張志明、林博文、許坤生、許志全、王瑞源、洪鐵柱、 邱文彬、許榮俊於警詢時之證據及偵訊時之結證、證人吳昆 霖於偵訊時之結證，均相符合（張志明部分：分見他字卷二 第87頁反面、第88頁反面至第93頁、第122 頁。林博文部分 ：分見他字卷一第187 至190 、214 頁。許坤生部分：分見 他字卷一第260 、262 、304 頁。許志全部分：分見他字卷 二第46頁反面、第47頁反面、第48至51、81頁。王瑞源部分 ：分見他字卷二第3 頁反面至第6 頁、第8 、41頁。洪鐵柱 部分：分見他字卷一第222 至225 、247 頁。邱文彬部分： 分見他字卷一第72、130 頁。許榮俊部分：分見他字卷一第 96、97、133 、134 頁。吳昆霖部分：見他字卷二第241 頁 ）。另被告以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張 志明、林博文、許坤生、許志全、王瑞源、洪鐵柱、邱文彬 、許榮俊、吳昆霖間之通話內容，業經依法執行通訊監察， 並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有被告與前揭證 人間之通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院103 年度聲監字第 471 號通訊監察書、103 年度聲監續字第613 、667 號通訊 監察書、104 年度聲監續字第8 號通訊監察書各1 份在卷可 考在卷可稽（通訊監察書部分：分見警卷第5 至8 頁。張志 明譯文部分：見他字卷二第98至110 頁。林博文譯文部分： 見他字卷一第196 至202 頁。許坤生譯文部分：見他字卷一 第274 頁。許志全譯文部分：見他字卷二第53、55、60、61 、64頁。王瑞源譯文部分：見他字卷二第10、13、20、22頁 。洪鐵柱譯文部分：見他字卷一第228 至235 頁。邱文彬譯 文部分：見他字卷一第74、75頁。許榮俊譯文部分：見他字 卷一第99、101 、102 頁。吳昆霖譯文部分：見警卷第85頁 ）。對照上開通訊監察譯文所示內容，核與被告及前揭證人 間之供（證）述相符。此外，復有屏東縣政府警察局刑警大 隊扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地方法院檢察 署104 年度保字第511 號扣押物品清單、臺灣屏東地方法院 104 年度成保管字第193 號扣押物品清單各1 紙存卷可按（ 分見104 年度偵字第2806號卷第10頁，他字卷二第193 至19 5 頁，原審卷第19頁），並有被告所有之上開門號行動電話 SIM 卡1 枚扣案足憑，足佐被告前揭任意性自白與事實相符
，堪信為真實。再依被告於警詢時供稱：伊每次販賣甲基安 非他命約可獲利100 至300 元等語（見警卷第22頁反面）， 於羈押訊問時供稱：伊賣500 元之甲基安非他命約可獲利10 0 元等語（見原審聲羈卷第7 頁），於原審準備程序時自承 ：伊多多少少有賺一點等語（見原審卷第56頁），足見被告 於如附表編號1 至33、35至49所示之各次販賣甲基安非他命 給張志明等人時，其主觀上均具有營利之意圖甚明。從而， 本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定。
二、安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均 屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品； 而本案公訴人於起訴書係載被告販賣或轉讓「安非他命」， 被告及證人即購買毒品者或受讓毒品者張志明、林博文、許 坤生、許志全、王瑞源、洪鐵柱、邱文彬、許榮俊、吳昆霖 亦有供（證）稱其等販賣（轉讓）、購買（受讓）之毒品為 「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他 命，為本院依審判職務已知之事，並經衛生福利部食品藥物 管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署 管制藥品管理局）93年12月22日以管宣字第0000000000號函 釋在案。又查被告、張志明、林博文、許坤生、洪鐵柱為警 查獲後經採集其等尿液檢體（檢體編號依序為：屏警刑民A 第00000000、屏警刑民A 第0000000 、屏警刑民B 第000000 00、屏警刑民A 第00000000、B00000000 ）送驗，各該檢驗 結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有正修科 技大學超微量研究科技中心104 年3 月13日報告編號R00-00 00-000號尿液檢驗報告、104 年3 月6 日報告編號R00-0000 -000、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000各1 紙 在卷可查（分見警卷第125 、157 、178 、205 、274 頁） ，可知被告及張志明、林博文、許坤生、洪鐵柱之尿液檢體 均非僅單純驗出安非他命而係混有安非他命及甲基安非他命 ，參以口服安非他命後總計約有施用劑量之90％在3 至4 天 內經由尿液排出；口服甲基安非他命後約有施用劑量之70％ 在24小時內經尿液排出，其中約43％以甲基安非他命原態排 出，5 ％代謝為安非他命排出等節，亦經衛生福利部食品藥 物管理署以92年6 月27日管檢字第0000000000號函述綦詳， 有該函文1 份在卷可考（見原審卷第27頁反面），是倘係施 用安非他命，應不致於在施用者之尿液檢體中驗得甲基安非 他命，足見被告及張志明、林博文、許坤生、洪鐵柱所施用 之毒品，應為甲基安非他命。是本院認為被告及相關證人於 關於「安非他命」之供（證）述，均係就「安非他命」與「 甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為供
（證）述，先予敘明。又本件起訴書所載「安非他命」，亦 明顯應為「甲基安非他命」之誤載，均應予更正。三、公訴人雖認被告係於103 年12月15日上午7 時9 分許，在張 志明位在屏東縣新園鄉○○村○○路000 號前販賣甲基安非 他命給張志明（附表編號7 部分，亦即起訴書附表編號7 部 分）；於103 年12月22日夜間8 時30分許，在屏東縣東港鎮 內「金旺超商」前販賣甲基安非他命給許榮俊（即附表編號 49部分，亦即起訴書附表編號49部分）；於103 年10月19日 夜間9 時4 分許，在吳昆霖位在屏東縣林邊鄉○○村○○路 000 號之7 住處內，轉讓屬禁藥之甲基安非他命給吳昆霖（ 即附表編號50部分，亦即起訴書附表編號50部分）等語。惟 查：
㈠關於附表編號7 部分，證人張志明於警詢時係證稱：伊係於 103 年12月16日上午6 時49分通話後在伊住處外與被告交易 價值500 元之甲基安非他命等語（見他字卷二第90頁反面、 第91頁），核與卷附103 年12月16日上午6 時15分0 秒、同 日時49分6 秒之通訊監察譯文中證人張志明提及「拿1 個5 過來」、「我在家裡的外面」等語相稱，有上揭通訊監察譯 文在卷可佐（見他字卷二第104 頁），足見證人張志明所證 前詞非虛，堪信屬實。是此次被告應係於103 年12月16日上 午6 時49分6 秒與張志明通話後，在張志明位在屏東縣新園 鄉○○村○○路000 號住處前，販賣甲基安非他命給張志明 ，應可認定。公訴人認被告係於103 年12月15日上午7 時9 分許在張鍵銘上址住處前販賣甲基安非他命給張志明，非無 錯誤，應予更正。
㈡關於附表編號49部分，被告於原審準備程序時係供稱：如附 表編號49所示交易情形，係伊原與許榮俊相約在「金旺超商 」，但伊往前「金旺超商」時，許榮俊未在該處。之後，伊 等始又改約在屏東縣東港鎮內東隆宮附近之「萬甲鄉」檳榔 攤，伊等便係於該處交易等語（見原審卷第56頁），所供情 節核與卷附被告0000000000號行動電話於103 年12月22日深 夜11時5 分26秒時之通訊監察譯文中被告提及「我沒有在金 旺」、「我跟你說我在王爺廟這裡，看你要在那裡？不然萬 甲鄉」等語，許榮俊則問及「萬甲鄉喔！你現在要去那裡嗎 ？」等語，被告回稱「是。」等語後，許榮俊旋表示「好。 」等語，有上開通訊內容之通訊監察譯文1 紙存卷可查（見 他字卷一第102 頁反面），依其等間對話之語意，顯見被告 原係與許榮俊相約在「金旺超商」，嗣則改約在屏東縣東港 鎮內東隆宮附近之「萬甲鄉」檳榔攤等情相符，足佐被告關 於此次販賣第二級毒品之自白，與事實相符。是此次被告應
係於103 年12月22日深夜11時5 分26秒後同日某時，在屏東 縣東港鎮內東隆宮附近之「萬甲鄉」檳榔攤，販賣甲基安非 他命給許俊榮。公訴人認被告此次係於103 年12月22日夜間 8 時30分許，在屏東縣東港鎮內「金旺超商」前販賣第二級 毒品等節，尚有違誤，應予更正。
㈢關於附表編號50部分，被告於警詢時係供承：伊前去吳昆霖 位在屏東縣林邊鄉○○村○○路000 號之7 住處時，吳昆霖 向伊表示其無毒品可施用，要伊無償提供甲基安非他命供其 施用。譯文中「1 個5 」係指伊有1 包價值500 元之甲基安 非他命遺漏在吳昆霖上址住處等語（見警卷第25頁反面）， 而觀之卷附被告門號0000000000號行動電話於103 年10月19 日夜間6 時8 分14秒及同夜間8 時6 分52秒之通訊監察譯文 ，顯示被告於該日夜間6 時8 分14秒時與吳昆霖通話時係表 示「等一下，晚點我在過去找你好嗎？」，嗣於該日夜間8 時6 分52秒時與吳昆霖通話時則提及「我剛才過去的時候， 有1 個5 的掉在你家那裡」等語，有上開通訊內容之通訊監 察譯文1 紙附卷可憑（見警卷第85頁），觀之前揭通話內容 ，可知被告應係於該日夜間6 時8 分14秒時與吳昆霖聯絡見 面，再參以一般語意而言，「剛才」等語，係用以表示已發 生之事，顯見被告於同日夜間8 時6 分52秒時與吳昆霖聯絡 時，其應已離開吳昆霖上址住處，核與被告前揭供述，尚無 歧異。堪信被告應係於103 年10月19日夜間6 時8 分14秒至 同日夜間8 時6 分52秒之期間內某時前往吳昆霖上址住處無 償提供甲基安非他命給吳昆霖施用，至為明確。是被告此次 轉讓屬禁藥之甲基安非他命給吳昆霖之時間，應為103 年10 月19日夜間6 時8 分14秒至同日夜間8 時6 分52秒之期間內 某時，公訴人認被告係於103 年10月19日夜間9 時4 分許為 前揭轉讓禁藥犯行，容有誤會，同應更正。
四、論罪：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範 之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經衛生福利部 於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重 申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。除法律另有規定外，不得持有、轉讓及販賣 。被告如附表編被號1 至33、35至49所示犯行，核其所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應 為其後之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法
第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，除行為轉讓甲基安非他命達一定數量 （轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定： 淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非 他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條 第1 項論處，先予敘明（最高法院99年度台上字第2786號判 決、99年度台非字第217 號判決參照），先予敘明。經查， 王瑞源為59年11月間出生、吳昆霖65年10月間出生等情，有 其等個人戶籍資料各1 紙存卷可查（分見警卷第103 頁、他 字卷二第28頁），顯然王瑞源、吳昆霖於受讓被告交付之甲 基安非他命時均業已成年。又本案依卷內證據尚無從認定被 告轉讓與王瑞源、吳昆霖之甲基安非他命數量多寡，是本案 僅得認定被告係轉讓數量不詳之甲基安非他命給王瑞源、吳 昆霖，又依罪疑唯輕原則，自應認定被告轉讓之甲基安非他 命淨重尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量。是被告如附表編號34、 50所示犯行，核其所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。又被告轉讓禁藥甲基安非他命給王瑞源、吳昆霖前 持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且就被告此 部分轉讓禁藥犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原 則，自不應就其持有禁藥部分割裂適用毒品危害防制條例第 11條第2 項規定，論以持有第二級毒品罪，附予說明。再起 訴書認被告此部分犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪云云，固有未洽，惟公訴檢察官於本 院準備程序時已另追加所犯法條藥事法第83條第1 項（見本 院卷第52頁），爰毋庸變更起訴法條，附此敘明。 ㈢被告所犯販賣第二級毒品罪48罪、轉讓禁藥罪2 罪間，其各 次犯行犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前於99年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第2087號判決判處有期徒 刑3 月確定，於100 年3 月11日易科罰金執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第38 71頁），是被告於100 年3 月11日視為受前案有期徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，除 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，其餘部分俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈤毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白
，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就 其如附表編號1 至33、35至49所示各次販賣甲基安非他命之 事實，迭於警詢、偵查、原審羈押訊問、原審及本院準備程 序及審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭各該 次販賣第二級毒品犯行，均已於偵查及審判中自白，俱應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並與前 揭累犯加重事由，依法先加後減之。至被告於偵查及審判中 固亦均坦承如附表編號34、50所示之轉讓甲基安非他命犯行 。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法 律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得 任意割裂。被告前揭轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處 罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用 不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑之餘地，附予說明（最高法院103 年度台上 字第1268號判決要旨參照）。
㈥本件無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用 :
1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正 犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係。亦即必須被告先供出毒品 來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之 公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始有其適用；苟 其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現，或被告 供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證 據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破 獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關 係，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之 規定不符，最高法院101 年度台上字第3439號、100 年度台 上字第4976判決意旨可資參酌。辯護人雖辯護稱: 承辦員警 於103 年11月24日製作職務報告當時，雖欲調閱0000000000 行動電話對象之身分及前科素行，但尚不知陸興原即為被告 之上游，此由該職務報告以「某男」稱呼陸興原可得而知，
且當時之通訊監察譯文亦無從得知為毒品交易，參以毒品交 易時常使用他人名義申辦之手機為聯絡方式，即申登人非實 際持有人而係人頭卡，故若非被告於104 年2 月13日警詢時 供述與陸興原交易之經過並指認陸興原，警方根本無從確定 0000000000行動電話之持有人與申登人為同一人，且無從確 認被告與陸興原交易之犯罪事實，是本件附表編號1 至33、 35至49所示販賣第二級毒品犯行，應該當毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑規定之適用云云。
2.然被告固曾於104 年2 月13日第一次警詢時供稱其毒品來源 為身分不明使用門號0000000000號行動電話之人等語（見他 字卷二第136 頁）；於104 年2 月13日偵訊時另稱其毒品來 源為身分不明綽號「布袋戲」之男子及另一身分不明之人等 語（見他字卷二第209 、210 頁）；另於104 年3 月11日第 三次警詢時指認真實姓名陸興原之人即為其之前所稱身分不 明之人等語（見警卷第31頁）。首查，經原審函詢屏東縣政 府警察局有關被告所供毒品來源之後續偵查結果，據覆略以 ：⑴吳昆霖部分經依法執行通訊監察及搜索並拘提到案後， 否認有販賣甲基安非他命給被告。⑵陸興原部分係於偵辦被 告販毒案，並針對被告所使用電話依法執行通訊監察，於通 訊監察期間即得知其所施用及販賣之甲基安非他命係向陸興 原（綽號「阿丸」）所購得，經查有公共危險及偽造文書等 前科素行資料，並於104 年1 月29日起針對陸興原所使用之 行動電話0000000000實施通訊監察至104 年6 月5 日止，發 現監察對象陸興原確實有以此門號進行販賣毒品，復於104 年6 月2 日持臺灣屏東地方法院之搜索票及臺灣屏東地方法 院檢察署核發之拘票，將陸興原拘提到案等語，並檢附104 年6 月8 日員警職務報告，此有屏東縣政府警察局104 年6 月9 日屏警刑民A 字第00000000000 號函及檢附之員警職務 報告1 份在卷可按（見原審卷第30至47頁）。次查，吳昆霖 因涉嫌販賣甲基安非他命給被告，經屏東縣政府警察局移送 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，由該檢察官於104 年4 月27日以104 年度偵字第3028號為不起訴處分等情，有 前揭函檢附之上開案號不起訴處分書影本1 份在卷可查（見 原審卷第38、39頁）。再查，陸興原因涉嫌販賣甲基安非他 命給被告，經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後，因認陸興原涉嫌於103 年11月5 、15、19 日、同年12月5 、8 、18、23日、104 年1 月2 、12、14日 販賣甲基安非他命給被告，並由該檢察官於104 年7 月9 日 以104 年度偵字第4672、5536號提起公訴等情，亦有上開案 號起訴書影本1 份存卷供參（見原審卷第72至75頁）。依前
揭104 年6 月8 日警員職務報告記載，可知警方並未因被告 前揭供述而查獲吳昆霖販賣甲基安非他命給被告之販賣第二 級毒品犯行。另警方固有查獲陸興原於前揭時間販賣甲基安 非他命給被告之販賣第二級毒品犯行，然觀之前揭104 年6 月8 日警員職務報告記載，可知警方在被告104 年2 月13日 自行到案之前，即於依法對被告使用之門號0000000000號行 動電話實施通訊監察期間之104 年1 月29日，對持用門號00 00000000號行動電話之陸興原實施通訊監察，雖然依警員阮 顯傑於103 年11月24日製作之職務報告記載: 「二、案經對 綽號『落腳仔』所使用之0000000000號行動電話實施通訊監 察，發現『落腳仔』有以0000000000相互撥打予上手『某男 』所使用之0000000000及0000000000號行動電話聯繫購買毒 品情事」等語（見他一卷第42頁），可見當時警方仍不知00 00000000門號使用者之真實姓名，然此時警方依據對被告所 使用之0000000000門號實施通訊監察結果，顯然已合理懷疑 持用0000000000號之人即為被告之上游；且警方為查明該上 游者之身分及前科素行，於103 年11月24日即已報請臺灣屏 東地方法院檢察官調閱0000000000行動電話對象之申登人基 資，此有同份職務報告記載: 「三、為查明0000000000及00 00000000號行動電話通話對象之身分及前科素行，需調閱申 登人基資及通聯紀錄共2 紙（詳如附件），俾利案件偵辦」 在卷可考，佐以被告於104 年2 月13日第一次警詢筆錄僅供 稱其毒品係向一名不知真實姓名、年籍資料、身高約170 公 分、有戴眼鏡、年約40歲左右之不詳姓名男子購買等語，並 未能供出足資辨別毒品來源之特徵，使警方得以確認被告所 謂上游之人，然警方卻於104 年3 月11日被告第三次警詢時 主動詢問被告「你是否認識陸興原? 是何關係? 有無金錢糾 紛或其他仇恨? 」，之後隨即提示「指認犯罪嫌疑人紀錄表 及被指認人姓名年籍對照表」予被告指認有無被告所供稱不 詳姓名之男子，此時被告始指認編號3 真實姓名陸興原之人 為毒品來源（警卷第31頁反面）。顯見警方早在被告到案供 出陸興原為其毒品來源之前，即依據對被告及陸興原所使用 上開門號實施通訊監察之結果，及調閱0000000000行動電話 申登人資料等確切證據，合理懷疑被告所供販賣毒品來源即 為陸興原，從而，警方嗣後破獲陸興原與被告供出毒品來源 間，即欠缺先後且相當之因果關係，雖被告到案後曾供出毒 品來源為陸興原，亦與上開減免其刑規定之規定不符。從而 ，辯護人上開所稱，要屬無據。
㈦本件無刑法第59條規定之適用:
末按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號、45年 度臺上字第1165號判例要旨均參照）；又刑法第59條規定犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制 ，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨參照 ）；而刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日 施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重，得酌量減輕其刑」，立法說明指出：該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止 酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以 明文化，有該條之立法說明可參，足徵刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於 被告坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減刑之理由。查甲基安非他命於國內流通之泛濫 ，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告 難諉不知，竟甘冒重典，多次販賣甲基安非他命，助長毒品 氾濫，傷害國人身體健康，影響重大，被告所為販賣第二級 毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑後，已難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之特 殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。辯護人稱： 被告是家中唯一經濟來源，因經濟壓力過重，被告販賣毒品 之利益甚低，顯情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑 云云，揆諸上開說明，尚非可採。
五、駁回上訴之理由:
㈠原審認被告犯行明確，適用藥事法第83條第1 項，毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑 法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第38條 第1 項第2 款等規定，並審酌被告前揭所犯助長毒品氾濫，
勢將對施用毒品者身心造成傷害，國家、社會亦難避免遭受 餘毒之潛在侵害，犯罪所生危害甚鉅；復衡被告正值壯年， 顯非無謀生能力，竟不思以合法途逕賺取所需，反藉販賣毒 品謀取利益，行為動機不良；又酌被告各次販賣之甲基安非 他命數量、犯罪所得不同；兼考量被告自承其教育程度為國 中畢業、家庭經濟狀況為勉持等情（見警卷第9 頁調查筆錄 記載），智識程度非高、經濟狀況非佳；並念被告始終坦承 犯罪，且亦配合偵辦指證其毒品來源，犯罪後之態度尚佳等 一切情狀，就被告所犯如附表編號1 至50所示之罪，分別量 處如各該編號所示之刑。暨審酌被告前揭所犯各罪之犯罪手 法相似，且係於同一時期內所為，復考量被告販賣甲基安非 他命次數雖高達48次，然購毒者僅有張志明等8 人（詳如附 表編號1 至33、35至49所示），且被告各次販罪所得非鉅， 顯見被告各次販賣之甲基安非他命數量甚微，其犯罪情形與 大量販賣毒品之毒梟，顯然有別，復考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數 罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以 單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不 法內涵，而違反罪責相當原則，且過度長期之自由刑亦無助 於被告復歸社會，爰就被告如附表編號1 至50所示之宣告刑 ，併定其應執行有期徒刑8 年。
㈡復說明:
1.扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，為被告所有 等情，業經被告自承在卷（見原審卷第56頁），且為被告供 其於如附表編號1 至14、16至23、25至30、32、33、35、37 至49所示販賣第二級毒品犯行中持以聯絡各該編號購毒者之 物，亦為被告供其於附表編號34、50所示轉讓禁藥犯行中持 以聯絡各該編號受讓者之物，應分別依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告如附表表編號1 至14、16至23、25 至30、32、33、35、37至49所犯之販賣第二級毒品罪主文項 下，宣告沒收；依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告如 附表編號34、50所犯之轉讓禁藥罪主文項下，宣告沒收（詳 如附表編號1 至14、16至23、25至30、32至35、37至50所示 ）。
2.未扣案之搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚使用之行動電話 ，業已遺失一事，業經被告於警詢時供明在卷（見警卷第22 頁反面），且無證據證明為被告所有，復非屬違禁物，爰不 宣告沒收。
3.被告所犯如附表編號1 至33、35、37至49所示之販賣第二級 毒品罪，其各該次販賣第二級毒品所得（詳如附表各該編號
所示，合計新臺幣3 萬800 元），雖均未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各該次販賣第 二級毒品罪主文項下，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償（詳如附表編號1 至33、35、37至49所示 ）。
4.毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、 販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益 （最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。被告如 附表編號36所示販賣第二級毒品給王瑞源部分犯行，被告所 取得者係「抵銷其積欠王瑞源債務」之財產上利益，被告並 未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收之列，爰不為沒收之諭知。
㈢經核原審法院判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨指摘已供出毒品來源，原判決未依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑，及適用刑法第59條規定酌 減其刑，均有未洽，已據說明如前，故被告執上開理由上訴 ，均不可採，其上訴無理由，應予駁回。
㈣被告上訴意旨另以: 被告如附表所示之販賣第二級毒品犯行 ，其數量非大、金額不多、人數非眾，侵害法益情節尚非重 大，與大盤販賣毒品之規模明顯有別，爰請從輕量刑云云。 然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價 ，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之 準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段 ，遽予評斷。原判決就其刑之裁量，已審酌被告犯罪動機、 目的、手段、犯後態度、前科素行、智識程度及家庭狀況等 ，及斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，以行為 人之行為罪責為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出 或失入之情形。被告上訴意旨指摘原判決定量刑過重，亦非 有理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖
法官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書 記 官 盧雅婷
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬─────────┬─────────┐
│編│購毒者│時 間│毒品種類│ 交易或轉讓方式 │ 所犯罪名及科刑 │
│號│ ├────┤、價格及│ │ │
│ │ │地 點│數量 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│1 │張志明│103 年11│價值1,00│張鍵銘以其所有之門│張鍵銘販賣第二級毒│