臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第32號
上 訴 人 永曄營造有限公司
法定代理人 吳滿婷
訴訟代理人 吳秋樵律師
被上 訴人 駿宜鋼鐵有限公司
法定代理人 王翎甄
訴訟代理人 莊淑輝
訴訟代理人 高逸軒律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年4
月30日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第209號第一審判決提起上
訴，本院於105年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣貳拾捌萬元之本息及該部分假執行之宣告，㈡駁回上訴人後開第三項之反訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
被上訴人應返還上訴人如附表編號1、4所示之支票兩紙。其餘上訴駁回。
第一、二審本訴及反訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人本訴主張：伊因次承攬施作上訴人向訴外人花蓮縣 豐濱鄉公所（下稱豐濱鄉公所）之「豐濱鄉噶瑪蘭部落觀光 環境塑造及棧道系統工程」（下稱系爭工程）中之棧道部分 工程，兩造於民國（下同）103年2月10日簽訂系爭工程契約 書（下稱系爭契約），約定總金額為新台幣（下同）260 萬 元，施工期限依上訴人施工期間配合工地安裝，上訴人交付 如附表編號1至4所示之支票4 紙予伊作為系爭契約定金。伊 於訂約後口頭向訴外人即上游廠商立達鋼鐵股份有限公司（ 下稱立達公司）訂購鋼鐵材料，並取得鋼鐵材質之相關證明 文件，並委託花宜托運行安排貨運事宜，已預為完成履行系 爭契約之準備工作，詎上訴人除未曾通知伊進場施作外，更 於同年月22日以總價220 萬元之金額，將系爭工程委由訴外 人日良企業社施作，被上訴人嗣未履行系爭契約顯係可歸責 於上訴人之事由所致，上訴人自應依系爭契約第5 條約定， 給付以系爭契約總價260 萬元之百分之三十計算之違約金， 而上訴人於簽約時既已交付系爭支票以為定金，應可預見伊 得於上訴人違約時逕自系爭支票取償，系爭契約約定之違約 金金額78萬元並無過高，且上訴人前所交付附表編號2、3所
示之支票，經伊提示兌現已獲償50萬元，上訴人尚應給付違 約金28萬元（被上訴人原請求78 萬元，嗣因提示附表編號2 、3 所示之支票獲償50萬元，而於原審減縮請求金額為28萬 元）等情。爰依系爭契約第5 條之約定，求為命上訴人應給 付被上訴人28萬元，及自103年6月20日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息之判決。對於上訴人在原審所提之反 訴則以：上訴人既未曾通知、催告伊履約，反係其以較低廉 之價格逕將系爭工程中棧道工程部分轉予日良企業社承作， 違約責任應由上訴人負擔，伊並未違約，上訴人主張伊遲延 給付而解除契約，於法不合，上訴人之反訴自無理由等語， 資為抗辯。原審為被上訴人本、反訴均勝訴之判決，上訴人 不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人抗辯：伊於兩造簽立系爭契約後除有書面告知及提醒 被上訴人應依約提出材料證明，系爭契約上所載「送審資料 一式四份，詳合約規範」乙項，實係伊之公司法定代理人於 簽約後、口頭告知被上訴人後所為之記載，此後伊尚且多次 與被上訴人公司聯繫，亦請求被上訴人提出系爭工程材料證 明等件，並非未曾催告被上訴人履行契約義務，伊並已交付 系爭工程契約相關規格予被上訴人，自已盡系爭契約之主要 及協力義務。而被上訴人明知系爭工程為公共工程，不得遲 誤，卻拒絕提出材料證明，亦未進貨請求伊偕同系爭工程監 造單位及業主至現場進行檢驗、拍照存證，更未通知伊受領 材料證明等資料，直至伊施作系爭工程完成後均未提出任何 給付，顯見被上訴人自始即無履行系爭契約之意願，系爭契 約未履行顯係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人請求 伊給付違約金，顯屬權利濫用而無理由。縱認被上訴人得請 求給付違約金，伊並未對被上訴人提出訂單之要求，可認被 上訴人並無任何財產上之損害，其依系爭契約第5 條約定請 求伊給付違約金之金額顯然過高，請求酌減。倘認伊應給付 違約金，被上訴人既已兌現附表編號2、3支票，爰以被上訴 人已兌現取得之票款50萬元主張抵銷等語。並於原審反訴主 張：系爭契約之未能履行係因被上訴人遲未依約提出材料證 明所致，顯係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人既未 履行系爭契約之附隨義務，致伊施作系爭工程遲延，又被上 訴人既已另將系爭工程委由日良企業社施作，即屬系爭契約 第5 條約定取消訂單之情形，伊自得據以主張解除系爭契約 ，爰以103年11月5日民事答辯二暨反訴起訴狀之送達為解除 系爭契約之意思表示（見原審卷第87頁），系爭契約既經解 除，被上訴人前所受領之附表編號1、4之支票及其因兌現系 爭編號2、3支票所受領之50萬元利益，均應返還。倘認伊於
本訴應給付違約金，爰以所請求返還票款50萬元範圍內主張 抵銷，抵銷後若有剩餘，於反訴一併請求返還等情。爰依民 法第259條及第179條之規定，求為命被上訴人應給付上訴人 50萬元，及自104年1月28日起算之法定遲延利息，並應返還 附表編號1、4之支票之判決。上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原 判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。㈡反訴部分：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人50萬元，及自104 年 1 月28日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。⒊被上訴人返還上訴人附表編號1、4之支票2紙。三、不爭執事項：（見本院卷第47頁反面-第48頁正面） ㈠上訴人承攬豐濱鄉公所之系爭工程，該工程之監造單位為隆 成工程顧問有限公司（下稱隆成公司），上訴人就系爭工程 之棧道工程於103年2月10日與被上訴人訂立系爭契約，由被 上訴人以260 萬元承作，契約書上有「送審資料一式四份， 詳合約規範」之記載（見原審卷第41頁）。
㈡上訴人於簽約日交付楊永川所簽發、付款人為花蓮二信富國 分社如附表所示面額共130萬元之支票4紙予被上訴人之莊淑 輝，各該支票之存根聯上均有莊淑輝之簽名（見原審卷第42 -45頁）
㈢附表編號2、3之支票業經被上訴人提示並已獲付款，附表編 號1、4之支票仍未返還予上訴人。
㈣103年2月19日上午11時豐濱鄉公所人員吳建安、上訴人即承 攬人之人員楊永川、監造單位即隆成公司之許文濱針對系爭 工程召開施工協調會，並作成包含木料、鋼料等材料送審部 分，承商於2月26日前提送等4點結論，內容詳施工協調會會 議紀錄（見原審卷第47頁）。
㈤上訴人於103年2月22日就該棧道工程與日良企業社訂立合約 書，由日良企業社以220萬元承作（見原審卷第49-53頁）。 ㈥上訴人於103年3月5日檢送原審卷第54-58頁之棧道鋼材送審 資料予隆成公司審查，隆成公司於同年月7 日函覆同意核定 （見原審卷第54-58、63頁）。
㈦上開棧道工程係由日良企業社施作完成。上訴人並於原審主 張以其提出之103年11月5日民事答辯二暨反訴起訴狀表達解 除系爭契約之旨（見原審卷第84-87頁）。 ㈧被上訴人取得如原審卷第71- 79頁之無放射性汙染暨品質證 明書（出廠證明書）、材質證明書等鋼材送審資料後，未提 供予上訴人。
四、爭執事項：（見本院卷第48頁）
㈠上訴人有無通知被上訴人提出鋼材送審資料之義務？如有， 上訴人有無通知被上訴人提出？
㈡被上訴人未履行兩造所訂之系爭契約，是否因可歸責於被上 訴人之事由即未及時提出鋼材送審資料予上訴人所致？ ㈢被上訴人可否請求上訴人給付違約金？如可，被上訴人請求 總價百分之三十之違約金是否過高？
㈣上訴人反訴主張解除契約，請求被上訴人返還附表編號1、4 之支票，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。被上訴人主張上訴人並未通知伊 提出鋼材送審資料，其未履行系爭契約係可歸責於上訴人之 事由所致，依系爭契約第5 條約定請求上訴人給付以系爭契 約總價百分之三十之違約金；上訴人則辯以伊並無通知被上 訴人提出鋼材送審資料之契約義務，縱認伊應給付違約金， 系爭契約約定之違約金數額亦屬過高，並就被上訴人已兌現 之附表編號2、3支票票款50萬元主張抵銷。查： ⑴兩造於103年2月10日簽立系爭契約，約定由被上訴人承作上 訴人所承攬系爭工程之棧道工程，系爭契約上關於「送審資 料一式四份，詳合約規範」等字樣，為上訴人法定代理人吳 滿婷所書寫等情，為兩造所不爭執，並為上訴人所自陳（見 本院卷第63頁）。所謂「送審資料」係指所使用之鋼料無放 射性汙染證明及材質證明，這在鋼材是普遍性的證明資料。 一般鋼材出廠的時候都會有，所要審查的也是這個部分等情 ，業經證人許文濱即系爭工程監造單位隆成公司監造經理於 原審證述明確（見原審卷第132 頁反面）。而證人莊淑輝即 被上訴人實際負責人於原審亦證稱：一般買鋼材時，材質證 明以及無放射汙染證明書都會給，只要買鋼材，鋼材廠都會 附這個資料，沒有遇過不給的。系爭契約簽約時前開手寫字 樣已經寫在契約書上等語（見原審卷第136頁反面- 第137頁 正面）。可知兩造於簽立系爭契約當時就被上訴人依約應提 供所使用鋼材之無放射性汙染證明及材質證明等送審資料予 上訴人乙情，知之甚詳。
⑵被上訴人係於103年2月14日即訂立系爭契約後取得如原審卷 第71- 79頁之無放射性汙染暨品質證明書、材質證明書等鋼 材送審資料（見本院卷第47頁），惟直至上訴人於同年月19 日列席系爭工程業主豐濱鄉公所及監造單位隆成公司所召開 之施工協調會時，上訴人均未提出系爭工程鋼材送審資料， 此觀施工協調會會議紀錄所載：「結論：⒈有關材料送審部 分（木料、鋼料、結構計算書、仿枕木磚等），請承商於（ 103年）2月26日前提送。」自明（見原審卷第47頁）。參酌
證人許文濱於原審證稱：系爭工程包括建築主體及棧道部分 ，全名就如協調會會議紀錄上面所載，本件工程是在102 年 12月22日開工，工程完成期限是103年3月21日。棧道部分之 送審資料，上訴人是於103 年3月5日發文提供給監造單位審 查，監造單位在同年月7日審查，並於同年月28 日核准送審 資料。事實上棧道工程於資料送審時就已經延宕了，應該是 在102年12月底就要送審等語（見原審卷第130頁反面-第131 頁正面）。可知上訴人至遲於103年2月19日列席系爭工程施 工協調會時，即獲悉系爭工程業主豐濱鄉公所與監造單位隆 成公司要求應於同年月26日前提送前揭所使用之鋼材送審資 料。
⑶證人莊淑輝於原審證稱：…簽約回來第二天我就把上訴人的 訂單送去給廠商，也把資料寄送給廠商，但上訴人說要材料 證明，待我拿到材料證明後，楊永川跟我說因為重量不對要 變更項目，其實打好契約之後，因為工程圖示上面的距離不 對，所以我們去找設計單位，跟設計單位檢查之後，上訴人 法定代理人才打電話給我，叫我不要直接去找設計單位，有 什麼事情直接去找他們就好，後來我去拿材料證明之後，楊 永川打電話給我叫我不要出貨，他說材料因為重量不對還要 變更，我跟他說廠商說不要緊，如果我們做多少，他們就算 多少錢給我，剩下的可以退貨，但楊永川不肯，…我都準備 好了他們不讓我們出貨。隔天我去上訴人公司，他跟我說要 把設計的重量算給他，我就當場算給他，…他說他要跟設計 單位講說看要怎麼算，如果沒有先算好的話，以後要跟設計 單位請款的話，他會賠錢，我就相信他的話，後來我隔天去 問他算好了沒，他說還沒有…。後來上訴人老闆娘打電話給 我，要我拿他的資料還他，他的意思是說要他們改回木頭， …我就跟他說如果施作改回木頭的話，我一定無條件把全部 的支票還給他，但是如果叫人家另外作的話，我就必須依約 來履行，後來就沒有再聯絡了，他也沒有叫我去施工等語（ 見原審卷第136 頁）。佐以證人許文濱於原審證稱：駿東（ 筆錄誤記為鉅東）公司一個男生來找我，要求我解釋圖說。 這件事情是在開工後沒有多久。…他說圖上面有問題，他也 沒有說他代表誰等語（見原審卷第132 頁正面）。可見被上 訴人於簽立系爭契約後未久確已備妥系爭契約所約定之送審 資料，然因上訴人方面屢次表示須變更項目而直至103年2月 19日系爭工程施工協調會召開時仍未據上訴人提出予監造單 位，上訴人固辯以其公司法定代理人於簽立系爭契約後多次 與被上訴人聯繫，並請求提出送審資料，並非全無催告被上 訴人云云，惟未舉證以實其說，難認所主張為真。從而系爭
契約中雖未載明上訴人依約負有通知被上訴人提出鋼材送審 資料之義務，惟上訴人早於兩造簽立系爭契約後即知被上訴 人已備妥鋼材送審資料，卻藉詞要求被上訴人暫緩提出，而 於103年2月22日另與日良企業社訂立合約書，委由日良企業 社以220 萬元施作系爭工程中棧道工程部分，並提送日良企 業社所交付鋼材送審資料予監造單位隆成公司審查，可認被 上訴人未能履行系爭契約之義務，係可歸責於上訴人之事由 所致，被上訴人本訴主張依系爭契約第5 條約定，請求上訴 人給付違約金，為有理由。
㈡按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，或應就債務人若能如期履 行債務時，債權人可得享受之一切利益為斟酌之標準（最高 法院79年台上字第1915號及51年台上字第19號判例要旨參照 ）。查被上訴人固稱其已備料、為施作系爭工程已盡其履約 準備及相當勞費云云，惟只要購買鋼材，鋼材廠都會提供材 質證明及無放射汙染證明書，已如上述，再衡諸兩造於本院 均認被上訴人因履行系爭契約可能獲得之利益數額為40萬元 （見本院卷第69頁）等情，本院認被上訴人主張以系爭契約 總價260 萬元之百分之三十計算之違約金數額78萬元尚嫌過 高，爰依民法第252 條規定酌減至50萬元為妥適。因附表編 號2、3之支票業經被上訴人提示而獲付款50萬元，且被上訴 人之違約金請求權已獲清償而消滅，上訴人亦於本院主張以 被上訴人已受領之票款50萬元而為抵銷（見本院卷第65 頁） ，經抵銷後已無剩餘，故被上訴人本訴請求上訴人再給付違 約金28萬元及自103年6月20日起算之法定遲延利息，為無理 由，應予駁回。
㈢按民法第255 條規定，依契約之性質或當事人之意思表示， 非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之 一方不按照時期給付者，他方當事人得不為同法第254 條規 定之催告，解除其契約。另同法第259條第1款規定，契約解 除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約 另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。查系爭工 程之棧道工程嗣後由上訴人委由日良企業社施作完成一節， 為兩造所不爭執，上訴人主張依民法第255 條規定解除系爭 契約應屬合法。上訴人於簽立系爭契約時交予被上訴人如附 表所示之支票，其中附表編號2、3支票業經被上訴人提示並 獲付款以清償違約金，且經上訴人與其應給付之違約金而為 抵銷，業如前述，從而上訴人反訴主張解除系爭契約，請求 被上訴人返還附表編號1、4支票，為有理由，應予准許；至
上訴人反訴請求被上訴人應返還附表編號2、3支票票款50萬 元部分，業經清償違約金並於本件本訴部分主張以之與應給 付予被上訴人之違約金抵銷後，並無剩餘，上訴人該部分反 訴請求即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本訴依系爭契約第5 條之約定，請求上 訴人應給付被上訴人違約金28萬元及自103年6月20日起算之 法定遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人反訴依民法第 259 條規定，請求被上訴人返還附表編號1、4之支票，為有 理由，應予准許；請求被上訴人返還附表編號2、3支票票款 50萬元及自104年1月28日起算之法定遲延利息部分，為無理 由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項 所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清
法 官 林慧英
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 溫尹明
附表：
┌──┬─────┬────────┬──────┬────┬────┐
│編號│ 票據號碼 │票面金額（新台幣│ 發票日期 │ 付款人 │ 發票人 │
│ │ │） │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤
│ 1 │ZZ0000000 │300,000 │103年3月15日│ │ │
├──┼─────┼────────┼──────┤有限責任│ │
│ 2 │ZZ0000000 │200,000 │103年4月15日│花蓮第二│ │
├──┼─────┼────────┼──────┤信用合作│ 楊永川 │
│ 3 │ZZ0000000 │300,000 │103年4月30日│社 │ │
├──┼─────┼────────┼──────┤ │ │
│ 4 │ZZ0000000 │500,000 │103年5月30日│ │ │
└──┴─────┴────────┴──────┴────┴────┘
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