違反政府採購法等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上訴字,105年度,43號
HLHM,105,上訴,43,20160322,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第43號
上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　中興工程顧問股份有限公司
代　表　人　曹壽民
被　　　告　潘彤健
上列上訴人因被告違反政府採購法等案件，不服臺灣花蓮地方法
院103年度訴字第167號中華民國104年12月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5832號、103年
度偵字第2515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、駁回上訴開場白：
㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理 由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以 不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第 4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上 字第892號判決意旨參照）。
㈡、次按，刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布， 同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由 。」係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提 起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者 然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本 身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代 替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上 訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，



是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決 認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而 無實際論述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「 上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理 由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正 。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自 應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理 由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上 訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀， 定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴 書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修 正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由 第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範， 後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上 訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下 ，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二 審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未 確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之 職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀 已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上 之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第36 7條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。二、按：
㈠、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背 經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法（最高法 院46年台上字第529號判例、最高法院95年度台上字第7319 號判決參照）。
㈡、又證據判斷係事實認定者，依據知識、經驗及專業，分析、 綜合、整合觀察全體證據資料，並加以合理推論，以獲致合 理之結論。因此，審查第一審法院有無事實誤認之情，應依 證據論理法則及經驗法則，審酌第一審法院所為之證據信用 性評價及證據綜合判斷，是否有不合理之處決之（日本最高 裁判所第一小法庭平成24年2月13日判決參照）。經第二審 法院審查第一審法院訴訟紀錄及證據（物）之結果，如認第 一審法院之事實認定尚難認達到違反經驗法則或論理法則之 程度，或事實認定過程尚難認有不合理之處，並無明顯事實 誤認之疑（日本最高裁判所第一小法庭平成19年10月10日裁 定，橫尾和子、泉德治裁判官不同意見參照），或第一審法



院已指出明顯合理之懷疑，表示無從為有罪之認定時（德永 光，〈控訴審における事實誤認の審查方法〉，法律時報第 85卷1號，2013年1月1日，第126頁），自難遽指第一審法院 之事實認定為違法。
㈢、經查，本案原審法院援依原判決載敘之證據及理由，認定檢 察官所舉證據，無論直接或間接（情況）證據，認被告潘彤 健被訴涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪 、同法第339條第1項之詐欺財罪及政府採購法第88條第1項 之監造人員圖利廠商犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達通常 一般人均不致有所懷疑，而依「罪證有疑利歸被告」之鐵則 ，諭知被告潘彤健為無罪之判決；被告中興工程顧問股份有 限公司被訴廠商之受僱人即被告潘彤健執行業務違反政府採 購法而應受罰金刑責，因被告潘彤健無直接或間接證據認定 罪責已如前述，則廠商即被告中興工程顧問股份有限公司不 得依政府採購法第92條規定為罰金刑，而為被告中興工程顧 問股份有限公司無罪之諭知。經本院審查第一審法院訴訟紀 錄及證據（物）之結果，尚難認原審判決所為論述及判斷， 有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處 ，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。三、補充駁回上訴之理由：
㈠、認定有罪之心證程度：
按於刑事裁判為有罪之認定時，其證明程度須到達毫無合理 懷疑之確信程度，於應依情況證據認定犯罪事實時，與依直 接證據認定犯罪事實相較，於證明程度上固無何差異。但因 無直接證據，而依情況證據所得認定之犯罪事實中，須包含 ：如認定被告不是犯人，無法為合理之說明（或至少相當難 認說明）之事實關係（日本最高裁判所第一小法庭平成19年 10月16日裁定、第三小法庭平成22年4月27日判決參照）。 從而，關於認定有罪之心證程度，自應到達有罪確信之心證 門檻，並於判斷有罪之高度蓋然性時，同時拭去被告或許不 是犯人之合理懷疑（渡邊直行，〈情況證據による事實認定 被告人の犯人性推認のあり方〉，早稻田法學，87卷4號， 2012年，第149頁）。
㈡、依情況證據認定犯罪事實時之基本方針：
１、於依情況證據推認犯罪事實過程中，針對情況證據所具有之 意義與待證事實之關係，如得以考量想像有方向性歧異之複 數假說，或間接證據本身容有複數多義解釋餘地時，如輕忽 上述複數假說或複數多義解釋，因而怠忽檢驗或能排除與檢 察官所設定（被告為犯人之）假設相異之合理假定與解釋， 實為事實認定誤謬之原因。又於公判庭審理時，基於情況證



據所被證明之間接事實，縱已形成得推認被告為犯人之大致 心證，仍須批判的加以檢驗，確認是否容有其他合理假說之 餘地後，再進而形成終局之心證，實是不可欠缺。２、依情況證據認定犯罪事實時，認定間接事實、對於情況證據 之評價及基於情況證據之推論過程均應適正為之。易言之， 依情況證據推論待證（主要）事實時，應遵守：⑴、情況證據本身之證明須充分。
⑵、情況證據愈密接、多樣愈佳。
⑶、推論過程不得違反經驗或論理法則。
３、從而，於各個具體個案，於依情況證據認定犯罪事實時，首 先須認定情況證據之存在，之後於再含括整合其他情況證據 之關係下，分析情況證據之推認力（證明力），之後再綜合 觀察所認定之複數情況證據群，判斷是否得以形成「心證圓 環」。另外，關於（與檢察官所設定假說相異之）反對事實 ，則須判斷在證據上是否得加以肯認，如認為得肯認該反對 事實，則須再進一步判斷，反對事實之存在（消極情況證據 ），對於初步形成之心證圓環，是否會產生破綻（高橋省吾 ，〈刑事事實認定に關する最近の最高裁判例についつ〉， 山梨學院ロ－．ジャ－ナル，8號，2013年7月30日，第47頁 、第50頁、第51頁）。
㈢、上訴意旨首先質疑：被告潘彤健自承，依照正常程序，試驗 報告要先給「福清營造股份有限公司」（以下稱福清營造公 司）初步判定，再送給伊做最後審查，而此送驗程序亦與證 人徐○○、陳○○、廖○○於調查局、偵查及原審審理中證 述情節大致相符，被告潘彤健未遵循伊所自承正常程序，直 接聯繫證人陳○○取得包含舊韌性指數報告在內之3份報告 ，實啟人疑竇。然查：
被告潘彤健直接向昱暉公司索取傳真版本之非正式韌性指數 試驗報告係為因應鐵改局東工處之專案稽核一情，業據被告 潘彤健於警詢、原審審理時供稱：伊直接向昱暉公司要報告 ，是因為要應付100年度的專案稽核等語（調查卷第4頁、原 審卷㈤第115頁)，核與證人徐○○於原審審理時結證稱：但 被告中興工程公司一直領不到報告，做好的報告都壓在實驗 室，可能因為查核關係，被告潘彤健才說隨便挑3份給他就 好等語相符（原審卷㈣第262頁正反面），此外，復有原審 判決附表編號27之錄音譯文在卷可稽，被告潘彤健於該次對 話中亦表明：「我急著要好不好」。足見，檢察官所舉上開 情況證據，尚得以合理想像有方向性歧異之複數假說存在， 且該情況證據本身亦容有複數多義解釋之餘地，又上開方向 性與上訴意旨主張歧異之假說，不僅業據證人徐○○證述及



錄音譯文擔保其存在，該假說內容本身亦具有合理性，而足 以削弱減低上訴意旨所舉情況證據之推認力。是單憑上訴意 旨所提情況證據，實難以提升證明程度至毫無合理懷疑之確 信程度。
㈣、上訴意旨復指摘：監造人員之責任為立於中立第3人之角色 ，客觀判斷試驗結果合格與否，被告潘彤健卻在直接聯繫證 人陳○○取得報告，發現舊韌性指數報告不合格後，再次直 接聯繫證人陳○○更換報告，甚至直接聯繫證人陳○○老闆 即證人徐○○，暗示證人徐○○該份不合格報告是不是弄錯 、比較像大陸工程的等情，不只僭越監造方應有之中立立場 ，還明確指示證人徐○○「你們任意取3份，要合格的，不 要拿不合格的來。」等語，顯然含有暗示昱輝公司只要提出 合格之試驗報告，至於如何取得合格試驗報告在所不問之意 。然查：
１、徵諸原審判決附表編號7（100年11月30日下午2時14分）該 則通訊監察譯文，被告潘彤健於該次對話中固有提及：「單 張的，另外有1份不合格的，你可不可以傳1份合格的給我。 」；「再換1份合格的給我。」，如單獨切割前因後果及對 話脈絡，僅片面觀察上開語句之表象意義，固非無一定程度 得以推認被告潘彤健有要求證人陳○○更換報告之意。惟查 ，證人陳○○先於：
⑴、103年3月5日檢察官偵訊時結證稱：（「問：是誰指示你從 事上開試驗報告之竄改？試驗報告作何用途？」是老闆徐○ ○指示我竄改的，我沒有接到其他廠商的要求。）；「（「 問：竄改報告之動機為何？」是老闆叫我竄改的，我就改了 。）（偵5832號卷第49頁、第51頁）。⑵、復於原審104年10月19日公判審理時結證稱：（「問：〈請 提示鈞院卷四第223頁、第225頁交通部鐵路改建工程局東路 工程處000年00月0日○○○字第0000000000號函所附韌性指 數報告編號：00000000號報告、調卷第6頁韌性指數報告編 號：00000000號報告，並告以要旨〉為何二份試驗報告一樣 而數值不一樣？二份報告各是什麼？」應該是修改過的。） ；（「問：你在何情況下修改的？」有一些沒有過的，我們 老闆會叫我看能不能把他修改成通過。）；（「問：〈提示 偵卷第51頁證人103年3月5日陳○○偵訊筆錄第六行並告以 要旨〉檢察官問：是誰指示你從事上開試驗報告之竄改？上 開試驗報告就是剛才檢察官提示之韌性指數報告編號：0000 0000號報告，本來不合格變成合格的報告。陳○○答：是徐 ○○指示我竄改的，我沒有接收到其他廠商的要求。請問你 當時這樣回答是否正確？是否與事實相符？」是。）；（「



問：剛剛檢察官提示你韌性指數報告編號：00000000號報告 ，問你為什麼不合格的怎麼變成合格，你說用內插法將數字 接起來，你說這個方法是你想到的，並不是有誰指示你、教 你用斜率的方法重算變成合格，是這樣嗎？」斜率是用軟體 去調整的，如原來試體就品質不良的話，就算用斜率也沒有 辦法，就是要用內插法把數字拉高。）；（「問：這樣的方 法並不是因為中興工程的任何人去指示你或者教唆你去這樣 做？」沒有。）；（「問：被告本人有無打過電話，不管電 話中或面對面直接跟你說，請你把00000000號報告從不合格 改成合格？」並沒有。）（原審卷㈤第16頁正反面、第17頁 反面、第18頁正反面、第19頁正面）。
⑶、足見，依證人陳○○之上開證詞，得以推認試驗報告係伊前 老闆即證人徐○○要求伊竄改的，被告潘彤健本人並無打過 電話或面對面直接要求證人陳○○將00000000號報告從不合 格改成合格，是徒憑被告潘彤健曾於原審判決附表編號7中 表示：「傳（換）1份合格的給我」，即逕推認被告潘彤健 有行使業務登載不實、詐欺取財，甚違背法令圖利廠商，尚 難認無過於飛躍之疑，亦非無片面擷取單一證據，未一併勾 稽其他證據，明確指出原審關於證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則之疑。
２、徵諸原審判決附表編號27通訊監察譯文： 徐○○：我昨天回來的時候，我找我們那個陳先生他在做了 。
潘彤健：嘿。
徐○○：因為它裡面有，之前有很多那個測試的。 潘彤健：嘿。
徐○○：測試的他是說，那個他去抄錄的時候弄錯了，印下 來的時候是弄錯了。
潘彤健：他是抄到別人的喔？
徐○○：嘿。
潘彤健：因為我們的圖形好像不可能會是…。
徐○○：這個是，是不是這樣啦，今天我會再把他整個存檔 的地方再叫出來看1次。
潘彤健：對啊對啊對啊！
徐○○：對對對。
潘彤健：再核對一下，因為這個圖形不像是我們，我們在那 邊做這麼多。
徐○○：對對對。
潘彤健：從來沒有過這種突然間掉那麼多的。
徐○○：對對對對對對。因為之前有些裡面有大陸工程，比



較像大陸工程那個。
潘彤健：對啊對啊對啊，很像大陸工程的。
徐○○：嗯嗯嗯嗯，今天我再把調，把他整個都調出來看， 我一個一個來核對。
從上開通訊監察譯文內容及前後對話脈絡可知，本次通話是 證人徐○○向被告潘彤健表示：「抄錄的時候弄錯了，印下 來的時候是弄錯了」；「因為之前有些裡面有大陸工程，比 較像大陸工程那個」，且證人徐○○於原審104年10月12日 公判審理時亦結證稱：（「問：根據這通譯文，你給潘彤健 傳錯的說法是否為，00000000號報告會不合格，是因抄錄時 抄錄錯，而且把大陸工程的報告弄錯？」是，資料很多，有 可能會抓錯。）（原審卷㈣第263頁正反面）。足證，上訴 意旨指摘：被告潘彤健有暗示證人徐○○該份不合格報告是 不是弄錯、比較像大陸工程的等情，應尚難認係援依證據資 料為具體之指摘。
３、不寧唯是，證人徐○○於原審104年10月12日公判審理時亦 結證稱：（「問：〈請提示調卷第29頁徐○○之調查筆錄， 並告以要旨〉你於調查稱，中興營造潘彤健並沒有直接跟我 聯絡，要我配合修改試驗數據，至於有無要求昱輝公司其他 員工修改數據，我就不清楚，是否正確？」潘彤健沒有親自 跟我聯絡。）；（「問：潘彤健有無打電話給你，叫你用手 動修改00000000號報告？」筆錄這樣寫不洽當。）；（「問 ：潘彤健並沒有打電話給你？」沒有直接打電話給我。）； （「問：你剛稱陳○○轉述給你，潘彤健打電話來說有I值 不合格，請你們用斜率修改，也是不正確？」潘彤健始終沒 有說要修改。）；（「問：陳○○沒有明確跟你講是中興工 程潘彤健打電話給他，指示他用手動斜率方式改00000000號 報告？」應該是。）；（「問：潘彤健有無於電話中指示你 ，要將00000000號報告改成合格的給他？」電話裡沒有說， 電話外也沒有跟我說。）；（「問：是否跟潘彤健教唆、指 示你們無關？」潘彤健沒有直接教唆我們。）；（「問：潘 彤健沒有直接教唆你們，他有無間接教唆你們？」沒有。） （原審卷㈣第259頁反面至第263頁反面）。堪信，依證人徐 ○○之證述要難認被告潘彤健有要求甚指示證人徐○○修改 或竄改000000000號試驗報告之情。
４、至於證人徐○○於同日公判審理時固另證稱：被告潘彤健有 叫同公司之證人陳○○去修改（原審卷㈣第259頁反面）， 然查證人徐○○於同日審理時已明確證稱：「修改00000000 號報告，是潘彤健打給陳○○，陳○○再轉述給我，我才指 示用手動微調。」（原審卷㈣第260頁正面），惟證人徐○



○於同次審理時又證稱：（「問：是否於100年11月30日這 通電話『前幾天』已叫陳○○去修？」是。）（原審卷㈣第 262頁正面），足見，證人徐○○之證述內容矛盾變遷不一 ，尚難遽加信憑。又證人陳○○於原審證稱：（「問：被告 本人有無打過電話，不管電話中或面對面直接跟你說，請你 把00000000號報告從不合格改成合格？」並沒有。）（原審 卷㈤第18頁反面、第19頁正面），堪信，證人徐○○證稱「 修改00000000號報告，是潘彤健打給陳○○，陳○○再轉述 給我，我才指示用手動微調。」（原審卷㈣第260頁正面） ，不惟無其他證據足以擔保其真實性，且與其所述聽聞來源 者（即證人陳○○）之證述顯然有別，對於證人徐○○上開 有瑕疵可指證述之信用性自難為過高之評價。
５、又觀察上開２（即原審判決附表編號27）通訊監察譯文之前 後對話經過，可明顯得知，係證人徐○○先對被告潘彤健告 稱：「因為它裡面有，之前有很多那個測試的。」、「測試 的他是說，那個他去抄錄的時候弄錯了，印下來的時候是弄 錯了。」，故上訴意旨另指摘：原審認附表編號27所示之通 訊監察譯文內容，亦可明顯得知舊韌性指數報告不合格之原 因，並非被告潘彤健主動向證人徐○○探詢或暗示而來，而 係證人徐○○於被告潘彤健詢問原因前主動告知被告潘彤健 等節，顯然與證據所示之事實不相符合等語，參照上開通訊 監察譯文及前後對話經過，應尚難認無誤會之情。㈤、上訴意旨繼指出：證人廖○○於原審審理中勘驗之監聽譯文 筆錄編號30，即證人廖○○與徐○○對話「○○叫我跟你們 講，你們這樣黑白搞，今日他就不要去你們坐」當中的「○ ○」，於審理中明確證稱：伊聽播放出來的錄音檔可知，當 時伊講的「○○」，2字為「潘sir」，也就是被告潘彤健等 語，該通電話與被告潘彤健聯繫證人陳○○及徐○○要求更 換不合格報告的時間間隔均在1日之內，且緊接在上開編號 30證人廖○○所說之後，是證人徐○○回答：「小陳不知道 在弄啥肖，我還沒有簽，還沒有看過，就黑白傳過去。」等 語。證人廖○○雖稱：伊已經忘記上開編號30的內容是在講 什麼云云，然仍可判斷應係在說本案傳送不合格報告一事， 除可證被告潘彤健就試驗報告合格與否，絕非立於中立客觀 的監造方外，更可自「今日他就不要去你們坐。」一語中得 證被告潘彤健與證人徐○○於審理中均稱彼此只有公事上往 來，沒有其他互動云云，並不足採，原審逕認渠等問非甚為 熟識等情，顯難盡信。然查：
１、證人廖○○於原審104年10月19日公判審理時已明確結證稱 ：（「問：有無聽過被告或中興公司任何人說過，要求實驗



室把所有不合格的報告竄改成合格的報告？」沒有，不曾。 ）（原審卷㈤第33頁反面）；（「問：有無聽過被告或中興 公司任何人說過，他們監造的時候會對試驗報告放水？」沒 有。）（原審卷㈤第33頁反面）。足見，縱認證人廖○○原 審判決附表編號30該則通訊監察譯文中提及：「○○〈被告 潘彤健〉叫我跟你們講，你們這樣黑白搞，今日他就不要去 你們坐。」且該通對話與原審判決附表編號7、27該2通對話 僅相隔1日，或被告潘彤健與證人徐○○並非系爭交通部鐵 路改建工程局東部工程處第CL212標自強隧道土建工程始認 識。查證人廖○○已到庭明確結證稱並無聽聞被告潘彤健要 求將不合格報告竄改成合格報告之證詞，已如前述，按縱於 數量上累積堆疊證明力（推認力）相當薄弱或不充分之（情 況）證據，亦無法質變增強其證明力，甚加乘至足以收斂推 斷至有罪心證之高度蓋然性（日本最高裁判所第一小法庭昭 和48年12月13日判決，大木孝，〈情況證據と間接事實によ る事實認定．上〉，刑事辯護第80號，2014年10月，第174 頁），是單憑證人廖○○上開語義不詳之對話，或縱認證人 廖○○與徐○○之對話時間係緊接於原審判決附表編號7（ 100年11月30日）之隔日，或認被告潘彤健與證人徐○○並 非系爭交通部鐵路改建工程局東部工程處第CL212標自強隧 道土建工程始認識，將上開情況證據累積堆疊，其證明力應 尚無法指向或到達公訴意旨所指之行使業務登載不實等犯行 。
㈥、上訴意旨另指稱：新舊2份編號00000000韌性指數報告，經 被告潘彤健於偵查中證稱並簽名確認：2份報告伊都有看過 等語，且自監聽譯文內容亦可得證，被告潘彤健於100年11 月30日即已看過舊韌性指數報告，並知悉該報告的I值不合 格，證人廖○○則於審理中證稱：伊跟昱輝公司拿到改好的 報告，是在同日與證人陳○○之通話以後，伊把修改好的這 1份報告連同其他的報告共5、60份，親自當面交給被告潘彤 健等語，則被告潘彤健已明知編號00000000的報告曾經為不 合格且也自承不合格的情形只發生過1次，更應對此不合格 報告善盡其監造職責管控該份報告的流向，然被告潘彤健卻 在收受福清營造公司送交同一份、編號相同的報告，且原本 不合格的數值竟變為合格時，毫無疑義，並於報告上「檢（ 試）驗結果」勾選「合格」並簽署，行使業務上登載不實的 試驗報告？為違背法令之監造，且使福清營造公司因而得以 詐領鐵改局東工處溢付之工程款藉此得利等語。經查：１、證人廖○○於原審104年10月19日公判審理時先結證稱：（ 「問：這份報告編號跟剛才提示的不合格報告編號一樣，為



何同一份編號的報告本來不合格現在交出去的變合格？」原 本那份是用電腦判定，因為圖形的關係才改為人工判定。） ；（「問：是昱輝公司的人改為人工判定？」對。）；（「 問：是否知悉誰去修改的？」不知道，電話裡技師說徐先生 會弄成正確的資料再給我們。）；（「問：本案被告有無透 過其他人或中興公司的人跟你講要修改00000000號不合格的 報告？」沒有。）；（「問：有無請人傳話給被告或中興公 司任何人，請他們對於00000000號報告要放水？」沒有。） ；（「問：00000000號報告不合格，對誰影響最大？」我們 福清公司會被扣款。）；（「問：福清公司有無給中興公司 任何人有形、無形的利益，讓他們在審核時放水？」沒有。 ）（原審卷㈤第26頁正反面、第29頁正面）。復於同日審理 時結證稱：機器做出來的初始破裂點，一定要經過人工的判 定，確認機器的點位跟我們人工在旁看的點位是否相合（原 審卷㈤第29頁正面），圖形原本就需人工在旁監督、監測， 機器有時抓不到初始破裂點，因為可能很微細，所以比較需 要有人在旁邊盯著看，並記錄是在幾點幾分破裂的，所以數 值上會有差異，因為電腦可能判讀不到破裂點，才需要人工 去抓破裂點，根據圖形才有辦法去計算（原審卷㈤第27頁反 面）。
２、證人徐○○於原審104年10月12日公判審理時亦結證稱：（ 「問：依據譯文編號27，潘彤健：他是抄到別人的喔？徐登 峰：嘿。潘彤健：因為我們的圖形好像不可能會是．．．徐 登峰：這個是，是不是這樣啦，今天我會再把他整個存檔的 地方再叫出來看一次。潘彤健：對啊對啊對啊！徐登峰：對 對對。潘彤健：再核對一下，因為這個圖形不像是我們，我 們在那邊做這麼多。徐登峰：對對對。潘彤健：從來沒有過 這種突然間掉那麼多的。潘彤健稱『再核對一下，因為這個 圖形不像是我們，我們在那邊做這麼多。』意思為何？」可 能試體的脆性比較大或鋼筋分佈不是很均勻，斷裂時，也許 從2300公斤掉到1200公斤的地方，一般正常不會掉那麼多。 ）；（「問：這跟韌性指數有何關係？」如果掉太多，後面 面積會變小，第一塊的面積是初始裂點，I5是第二塊，I10 是第三塊，還有一個I20，如掉的太多I5、I10、I20面積會 變小，跟初始裂點的數據算會差很多。）；（「問：依據譯 文編號27，『突然掉這麼多』意思為何？」長條試體是一個 抗折的東西，如鋼筋分佈不均勻，斷的時候會斷裂的比較大 ，強度是2萬3000公斤突然掉到1萬2000公斤，有時是因為補 材的關係。）；（「問：〈請提示鈞院勘驗譯文編號27，並 告以要旨〉潘彤健是否知悉00000000號報告值不合格？」不



曉得他知不知道，那通電話最早是跟陳○○通話，陳○○跟 我講這份報告有異常，他希望我們可以重新判讀。）（原審 卷㈣第257頁正反面）。足見，依證人徐○○之證詞可知， 並無法確認被告潘彤健收到第1份（舊）編號00000000韌性 指數報告時即知該次舊試驗報告不合格，另對照原審判決附 表編號27之通訊監察譯文（證人徐○○告稱：測試的他是說 ，那個他去抄錄的時候弄錯了，印下來的時候是弄錯了；因 為之前有些裡面有大陸工程，比較像大陸工程那個），更可 以得知，被告潘彤健於原審判決附表編號27該次對話中表示 ：「再核對一下，因為這個圖形不像是我們，我們在那邊做 這麼多。」；「從來沒有過這種突然間掉那麼多的。」應係 對於所收到之舊00000000號報告值感到異常，而有所質疑， 是得否逕認被告潘彤健於100年11月30日看過舊韌性指數報 告，已知悉該報告的I值不合格，並於之後收受福清營造公 司所送交同一份、編號相同的報告，且原本不合格的數值竟 變為合格時，故意於報告上「檢（試）驗結果」勾選「合格 」並簽署，而行使業務上登載不實的試驗報告，為違背法令 之監造，且使福清營造公司因而得以詐領鐵改局東工處溢付 之工程款藉此得利，尚要難認為無疑。
３、佐以證人陳○○於原審104年10月19日公判審理時亦結證稱 ：（「問：你剛才稱用內插法去調數據，按照ASTM規定初始 破裂點上下移動，初始破裂點在什麼位置來確定I值的大小 ，可見你們試驗的軟體是不是有問題？你們沒有辦法用初始 破裂點上下判定？」那個軟體本來就有點缺陷，他的初始破 裂點是用斜率接到實驗數值而已，然後去判斷初始破裂點， 跟人為判定是不一樣。）；（「問：試驗軟體本身是不是有 瑕疵？」對。）；（「問：軟體缺陷會否導致本來判讀合格 的樣品被判讀成不合格？」有可能。）（原審卷㈤第20頁正 反面），另對照原審判決附表編號27之通訊監察譯文（證人 徐○○告稱：測試的他是說，那個他去抄錄的時候弄錯了， 印下來的時候是弄錯了；因為之前有些裡面有大陸工程，比 較像大陸工程那個。）更可見，由於電腦軟體之缺陷及抄錄 時可能之差錯，被告潘彤健對舊00000000號報告值提出質疑 ，尚難認有反常識或不合理之情。又被告潘彤健對舊000000 00號報告值所提出之質疑，既難認有反常識或不合理之情， 則其請證人陳○○、徐○○另提出合格報告，自亦難認有反 常識或不合理之情。況被告潘彤健身為審核試驗報告人員， 對於廠商所提報告本可加以質疑指摘，如因提出指摘質疑即 逕認被告潘彤健知悉舊報告的I值不合格，甚而有詐欺取財 或圖利廠商之情，於推理上尚難認無過於飛躍之疑。



㈦、按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行 業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠 商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，亦即對 廠商科以罰金刑之前提，須廠商之代表人、代理人、受雇人 或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，始得以本條罪 刑論擬廠商。查檢察官所舉證據，並不足以使原審法院獲致 不容合理懷疑之有罪確信心證，上訴意旨指摘各點，經本院 檢視原審卷證後，亦不足以鬆動原審判決之認定，參照上開 說明，自難對被告中興工程顧問股份有限公司以政府採購法 第92條相繩。
四、綜上，按基於不確實之事實無法推導出確定之命題，以有罪 方向作用驅使不確實間接事實，無異於僅憑未基於證據之推 理、推論導引出有罪判決（平田元，〈間接事實の立証－刑 法學會における議論から〉，季刊刑事辯護27號，2001年7 月10日，第35頁）。查本案上訴意旨所指複數情況證據群縱 加以累積堆疊，經綜合審酌檢討其證明力，尚難認得以無矛 盾說明本案待證事實，且檢察官所設定假說以外之其他合理 懷疑，並非難以或無法說明（亦即，依合理之判斷，經綜合 檢討之結論，必須是唯一結論，且不容許與該結論相矛盾之 其他假定）（齋藤朔郎，刑事訴訟論集，1965年，第239頁 ）。查基於不確實之事實既無法推導出確定之命題，已如前 述，是原審判決認定被告無罪，應尚難認有何違誤。五、按訴訟上之證明並非如同自然科學般，使用基於實驗之論理 證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實 為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」 作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容 一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何 疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證 明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性 」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程 度之真實確信程度為必要（日本最高裁判所第一小法庭昭和 23年8月5日判決、第一小法庭平成19年10月16日判決參照） 。經查，擔負實質舉證責任之檢察官所舉證據及說服理由， 既有原審判決所指未達通常一般人毫無置疑程度之真實確信 程度，且原審判決之事實認定亦難認有違反經驗或論理法則 之處，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之 疑，是原審為被告無罪之判決，自尚難認為違法。六、按以事實誤認影響判決為由提起上訴，應於上訴意旨書援用 在訴訟紀錄及原審法院業已調查證據中所顯現之事實，及顯 然影響判決而足信有事實誤認之事實（日本刑事訴訟法第38



2條參照）。查本案上訴意旨所指複數情況證據，其證明力 或推認力均尚難認為得以過高評價，又經綜合審酌上開複數 情況證據群，亦無法提高或增強其證明力，已如前述，是本 案上訴意旨尚難認業已指出顯然影響判決而足信有事實誤認 之事實，因此，本案從形式上觀察，上訴人所指並不足以動 搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵諸上開 最高法院判決意旨，上訴人所提上訴理由，自難謂係具體理 由。
七、綜上，上訴人提起本案上訴並未提出足以影響判決本旨之具 體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理