臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第148號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳磊
選任辯護人 謝維仁律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院103年度訴字第124號中華民國104年6月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5604號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳磊犯附表一各編號所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
吳磊犯如附表一各編號所示之罪，共貳罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、吳磊及尤仁邦(業經判決確定)均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例所管制之第二級毒品，仍共同基於販賣甲基安非 他命營利之犯意聯絡，以如附表一編號一、二所示之時間、 地點與方式，為販賣甲基安非他命予汪鵾秋之行為。嗣經警 對汪鵾秋所持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監 察，而循線查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官主動分案偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告吳磊及其辯護人對 本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證 據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷第96頁)， 檢察官、被告吳磊及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述或顯不可信之情狀，且無違法取證或其他瑕
疵，與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當， 均得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)附表一編號一部分：
1.被告吳磊之供述：
被告吳磊於偵查中供稱：(檢察官諭知販賣毒品偵審自白得 減刑之權利)伊綽號阿龍；尤仁邦在交易毒品時，伊都沒有 幫忙交付毒品或收取款項；(問：101年4月下旬某日晚上， 是否有在花蓮市國聯二路某汽車旅館，販賣甲基安非他命予 汪鵾秋4公克或18公克？)沒有。毒品都不是伊的，東西都是 尤仁邦去樹林拿的，伊完全不會摸尤仁邦的東西；(問：是 否有其他販賣毒品給汪鵾秋的行為，願意主動自首，以利減 刑？)伊當時因為單純跟尤仁邦住，房子也是尤仁邦租的， 因為伊那時沒有錢，陪尤仁邦去而已，跟伊無關；伊那時沒 有地方可以住，尤仁邦就讓伊住在他家，事實就是伊陪同他 去而已，尤仁邦也會讓伊施用一些毒品。101年4月下旬在花 蓮的汽車旅館這次伊有在場，伊記得尤仁邦是交易半兩的甲 基安非他命，金額是4萬多等語(詳見102年度偵字第5604號 卷第28頁)。其於本院則自白有於附表一編號一所示時間， 與另案被告尤仁邦前往汽車旅館，由伊將18公克之甲基安非 他命交給汪鵾秋，汪鵾秋再將購買毒品之價金45,000元2次 交予被告吳磊，被告吳磊再將價金交予尤仁邦，伊並未分得 價金之事實(本院卷第94頁)；其於原審亦坦承：這次與汪鵾 秋交易毒品就是18公克，伊有經手毒品及錢等語(見原審卷 二第42頁背面、第45頁)。
2.證人汪鵾秋之證詞：
證人汪鵾秋於偵查中證稱：伊有一次在臺北要坐飛機回花蓮 時，在松山機場遇到吳磊(綽號阿龍)，聊天聊到毒品，吳磊 說他那邊毒品比較便宜比較好拿，之後大約101年4月份時， 吳磊跟伊聯絡說要下來花蓮找伊，那時吳磊就帶尤仁邦；伊 是跟吳磊講交易細節，直到他們到花蓮時，尤仁邦一起來， 伊才知道主要是尤仁邦在處理毒品的事情，吳磊是跟尤仁邦 一起的等語(見偵卷一第50、51、76頁)。於原審審理時證述 ：大約於100年時，在松山機場與吳磊有聊到購買毒品的事 ，就有互留電話；認識尤仁邦是約於101年4月間他和阿龍( 即吳磊)第一次來花蓮時，第一次吳磊與尤仁邦到花蓮交易 甲基安非他命，是吳磊跟伊聯絡，並約定於花蓮市國聯二路 某汽車旅館內交易半兩的甲基安非他命，價格是45,000元， 交易的過程拿毒品給伊、拿伊的錢的人都是吳磊，伊在汽車 旅館先付15,000元，後來在伊朋友劉賢明那裡另外給付30,0
00元，交易的半兩甲基安非他命是18公克，因為伊交易時有 當場叫友人拿磅秤出來秤是18公克，且甲基安非他命以夾鏈 袋裝，弄平再把它對折後放進菸盒裡面剛剛好，伊之所以會 認識尤仁邦就是吳磊介紹這次的等語(見原審卷一第320-326 頁背面)。
3.證人汪鵾秋上開證詞核與被告吳磊於本院之自白相符，且證 人汪鵾秋於原審作證時，係在具結負偽證罪處罰之心理壓力 下所為證述，且其已因向被告吳磊等人購買毒品再行販賣之 案件判決確定執行中(見原審卷一第320頁證人汪鵾秋之供述 )，已較無利害關係，其證詞可信度較高，足為被告吳磊於 本院自白之補強證據。是附表一編號一之毒品交易係由被告 吳磊與證人汪鵾秋電話聯絡交易細節後，被告吳磊於附表一 編號一所示時間、地點，與尤仁邦共同前往花蓮市國聯二路 某汽車旅館交易毒品，並由被告吳磊交付半兩18公克甲基安 非他命與證人汪鵾秋，而證人汪鵾秋亦分二次交付共45,000 元價金予被告吳磊收受後轉交尤仁邦之事實，堪以認定。 4.證人尤仁邦於偵查中及另案即原審102年度訴字第173號違反 毒品危害防制條例案件證稱：第一次吳磊堅持要伊多拿4公 克的毒品要帶去花蓮，伊在路上將毒品給吳磊，但吳磊說他 沒有錢，後來伊跟吳磊一起到花蓮，汪鵾秋和小柏來接伊與 吳磊到一家市區的汽車旅館，吳磊就拿那4公克的毒品給汪 鵾秋，汪鵾秋就把4公克毒品的錢1萬元給吳磊，由吳磊轉交 給伊；101年4月間某日，在花蓮市某汽車旅館，與吳磊一起 轉讓甲基安非他命給汪鵾秋等語(見偵卷一第90-91頁、第13 0、131頁)，堪認被告吳磊、尤仁邦確有於101年4月間某日 ，一同至花蓮市某汽車旅館內，與證人汪鵾秋交易甲基安非 他命之事實。惟證人尤仁邦所述交易4公克、約一萬元等情 ，與證人汪鵾秋及被告吳磊所述交易毒品數量為半兩18公克 ，金額為45,000元之供述不同，參照證人尤仁邦所述伊毒品 上游忌諱伊帶其他朋友去，故阿龍留在山下便利商店等情( 偵卷一第90頁)，而當時被告吳磊無錢亦無甲基安非他命毒 品可供販賣，亦據證人尤仁邦供述明確，則被告吳磊與證人 汪鵾秋交易之甲基安非他命既係來自證人尤仁邦，則證人尤 仁邦當無不知所交易之甲基安非他命為18公克且證人汪鵾秋 所交付者為45,000元之理，是以證人尤仁邦所述交易4公克 云云，不無避重就輕之嫌，此部分供述尚難採信。另起訴書 雖以：被告吳磊與尤仁邦此次交易毒品半兩18.75公克，價 格51,000元等語，亦與被告吳磊及證人汪鵾秋之供述不符， 應屬誤會，應更正為此次交易甲基安非他命半兩18公克，價 格為45,000元。
5.按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑 法第 30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前 買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與 交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第 348條、 第 367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要 件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買 賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計 或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構 成要件以外之行為(最高法院 25年上字第2253號判例、88年 度台上字第1270號、102年度台上字第2255號判決意旨參照) 。查就附表一編號一部分，被告吳磊與另案被告尤仁邦前往 花蓮交付毒品之前，證人汪鵾秋尚未透過被告吳磊認識尤仁 邦，而係由被告吳磊先與證人汪鵾秋電話聯絡交易毒品細節 後，被告吳磊始與尤仁邦一同前往花蓮市某汽車旅館，並由 被告吳磊於該汽車旅館內交付第二級毒品甲基安非他命予證 人汪鵾秋，且證人汪鵾秋亦將價金交付予被告吳磊，是被告 吳磊已參與販賣第二級毒品犯罪之構成要件行為，應與尤仁 邦成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，被告吳磊於原審辯稱 係幫助販賣云云，尚非可採。
(二)附表一編號二部分：
1.被告吳磊之供述：
被告吳磊於偵查中供稱：(問：是否有在101年5月19日上午7 時許，在桃園市○○區○○路0段000號00樓與尤仁邦共同販 賣甲基安非他命予汪鵾秋？並敘明詳細過程？)伊確實有跟 尤仁邦一起從中壢或樹林出發先去羅東找汪鵾秋，他們交易 完後就載伊回來了，伊都在車上，伊不知道，伊在車上睡覺 ；他們在交易時伊確實有在場，但交易毒品是尤仁邦的行為 ，跟伊無關，因伊與尤仁邦住在一起，是尤仁邦叫伊陪他去 ；5月19日伊有在場，尤仁邦也是都會給伊一些毒品可以施 用，有時伊會幫尤仁邦開車，但伊沒有收錢，另外伊有幫忙 聯絡等語(詳見102年度偵字第5604號卷第27、28頁)。於本 院則坦承就附表一編號二之犯行，有幫忙同案被告尤仁邦聯 絡交易毒品事宜，並與尤仁邦一同前往羅東與汪鵾秋見面， 見面後三人再一同前往桃園中壢交易，但未經手；伊確實是 知情，但只是幫忙聯絡而已；附表二(即原判決附表三)從2
時57分31秒開始之後是伊的對話，因尤仁邦在開車，伊知道 尤仁邦要販賣甲基安非他命給汪鵾秋；伊幫忙尤仁邦聯絡是 因為當時沒有地方可以住，想說可以因此在他那邊住，尤仁 邦會因此拿安非他命給伊吸，並沒有說完成一次交易要給伊 多少錢，就是不定時與尤仁邦及其女友一起吸用安非他命， 包括附表一編號一的部分也是一樣等語（本院卷第91頁背面 至95頁）。
2.通訊監察譯文：
附表二所示之101年5月18日23時27分55秒許、101年5月19日 0時52分56秒許、101年5月19日1時30分34秒許、101年5月19 日1時38分18秒許、101年5月19日2時57分31秒許、101年5月 19日3時15分50秒許、101年5月19日4時8分52秒許，門號000 0-000000號、0000-000000號行動電話，與證人汪鵾秋使用 之0000-000000號行動電話，確有聯繫碰面以購買甲基安非 他命之時間及地點，有原審勘驗筆錄及通訊監察譯文在卷可 佐(起訴書所載101年5月19日3時15分20秒許，已經檢察官當 庭更正為5月19日3時15分50秒許)。其中電話通話部分即附 表二編號三所示101年5月19日2時57分31秒以後之電話業經 被告吳磊坦承為伊與證人汪鵾秋之通話無訛(見原審卷一第 261-268頁、本院卷第95頁)，足認被告吳磊確有於前揭時間 以電話與證人汪鵾秋聯絡約定交易毒品。又被告吳磊於原審 坦承附表二編號一、二之訊息(不含5月19日1時38分48秒之 電話)為伊與證人汪鵾秋之聯絡訊息(見原審卷第268頁兩造 不爭執之事項四、五)，上訴後被告吳磊翻異前詞，改稱附 表二編號一、二之訊息及電話均為尤仁邦所為，因為原審勘 驗時電話是伊的聲音，伊才說對，都是伊聯絡的等語(見本 院卷第96頁背面)。查0000000000為尤仁邦所有之電話、000 0000000為尤仁邦女友謝智淳所有之電話(見102年度偵緝字 第161號卷第35、95頁尤仁邦之供述)，但被告吳磊或尤仁邦 均有使用上開2支電話聯繫毒品交易之情形，有卷附通聯譯 文可考，而尤仁邦對於附表二簡訊為何人所為一節，供稱： 不是阿龍就是伊傳的(見上開偵緝卷第98頁)，或稱除102年 5月19日1時19分37秒許之訊息由伊傳給汪鵾秋外，其餘幾次 均是被告吳磊用伊或謝智淳的手機跟汪鵾秋聯絡等語(見另 案原審102年度訴字第173號審理時之證述，偵卷一第132頁) ，其應已無法明確辨認訊息為何人所傳，惟參照尤仁邦於10 1年5月19日1時38分48秒有與證人汪鵾秋為電話聯絡(見通訊 譯文卷第6頁)，與附表二編號一、二訊息之時間較為接近， 則附表二編號一、二之訊息時為證人汪鵾秋與尤仁邦間通訊 之可能性較高。
3.證人汪鵾秋之證詞：
證人汪鵾秋於偵查中證述：附表二編號一的簡訊是伊2點出 發到羅東，他們從羅東載伊去中壢買毒品，當時吳磊在場等 語(見偵卷一第53頁)；於原審證述：這次交易是吳磊先跟伊 約碰面的地點，吳磊與尤仁邦和伊見面之後，尤仁邦開車載 伊與吳磊，中途伊和吳磊在樹林下車，尤仁邦開車離開，後 來尤仁邦開車載伊到中壢住處，由尤仁邦交付甲基安非他命 給伊，當時吳磊有在車上；那次伊趕著要坐飛機回花蓮，後 來沒有飛機的班次，吳磊就開貨車載伊到羅東；第一次和還 有一次在羅東車站的那次吳磊有送東西下來給伊等語(見原 審卷一第322頁背面、第324頁背面、第324頁、第325頁背面 、第326頁背面)；於原審另案審理時證述：最後一次大約是 5月19日或20日，因為伊是5月21日被吉安分局查獲，最後一 次應該沒有給尤仁邦錢，那次應該是給他上一次的錢等語( 見偵卷一第139、141頁)，是以依證人汪鵾秋所述，附表一 編號二之交易過程是先由被告吳磊與汪鵾秋聯絡接洽、再由 被告吳磊與尤仁邦一同開車至羅東搭載汪鵾秋，3人再一同 坐車至樹林，由被告吳磊陪同汪鵾秋先下車，尤仁邦一人去 向上游取貨後3人一同至中壢尤仁邦住處交易甲基安非他命 ，然後再由被告吳磊開車載汪鵾秋回羅東。
4.證人尤仁邦之證詞：
證人尤仁邦於偵查中證述：這次是吳磊主動跟汪鵾秋聯絡， 因為伊的車已經壞掉了，吳磊叫伊跟伊爸爸借車去找汪鵾秋 ，伊開伊爸爸的車子載吳磊去羅東和汪鵾秋見面，原本是伊 要去樹林拿毒品後去找汪鵾秋，但後來伊忘記是什麼原因並 未先拿毒品，而是先去羅東載汪鵾秋，把汪鵾秋帶來樹林火 車站，先放汪鵾秋下車，伊就去找伊朋友拿毒品，不過是伊 自己去拿毒品的，因為伊朋友希望不要有外人在，拿到毒品 後，伊就跟吳磊與汪鵾秋一起回到租屋處交易毒品，這次45 ,000元的甲基安非他命，汪鵾秋賒欠沒有給伊錢，因為汪鵾 秋都是交易後隔天或之後給伊錢，伊知道汪鵾秋在101年5月 21日被警方查獲，那個錢可能被沒收了等語(見偵卷一第96 、116頁)。另參照附表二編號一之通聯譯文，證人汪鵾秋在 發簡訊前，應該已經先行聯絡欲為本次交易一事，故於101 年5月18日23時27分55秒逕行以簡訊告知其出發之時間，參 照前開證人汪鵾秋之證詞，可知被告吳磊對於此次交易全程 參與；再依附表二編號三之電話通聯譯文，被告吳磊稱：「 我們現在才要下去而已」、「我想說你坐過來，我過去，我 們可以相接，因為你還是要跟我們過去啦，因為我們現在身 上就是沒有」、「你還是要跟我們上來，然後再處理」等語
，明顯與尤仁邦一同立於賣方地位與證人汪鵾秋磋商交易方 式，故證人尤仁邦所述，此次交易是被告吳磊主動與證人汪 鵾秋聯絡等情，堪認非虛。
5.按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑 法第30條第1項所稱之幫助犯，已如前述。又犯罪行為，互 為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔 者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在 功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與 構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之 實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或 缺之地位，仍可成立共同正犯(最高法院101年度台上字第51 99號刑事判決)。被告吳磊雖辯稱僅係幫助證人尤仁邦與證 人汪鵾秋聯絡云云，然查：
⑴證人汪鵾秋事先已與被告吳磊聯絡本次交易，且依附表二 編號三之電話通聯譯文，被告吳磊稱：「我們現在才要下 去而已」、「我想說你坐過來，我過去，我們可以相接， 因為你還是要跟我們過去啦，因為我們現在身上就是沒有 」、「你還是要跟我們上來，然後再處理」等語，顯是立 於主導地位，與證人汪鵾秋決定交易之時間、地點。再者 ，證人尤仁邦與證人汪鵾秋於此之前已有數次交易甲基安 非他命經驗，證人尤仁邦並非第一次與汪鵾秋交易甲基安 非他命而需由被告吳磊居間仲介，若被告吳磊僅係居間仲 介之角色，則證人尤仁邦與證人汪鵾秋取得聯繫後，即可 自行與證人汪鵾秋聯繫交易毒品地點及碰面事宜，無須被 告吳磊協助，惟被告吳磊卻於附表二編號三多次以電話與 證人汪鵾秋聯繫交易毒品之地點及碰面等事宜，且全程、 長時間與尤仁邦一同前往羅東搭載汪鵾秋、於尤仁邦前往 拿取毒品時，陪同汪鵾秋等待尤仁邦、尤仁邦取得毒品後 再一同回到尤仁邦中壢住處交易並將證人汪鵾秋載回羅東 ，顯見其參與本件販賣行為之程度甚深。再參酌證人汪鵾 秋所述第一次跟還有一次在羅東是由被告吳磊送貨等情、 被告吳磊與尤仁邦同住，尤仁邦會給予被告吳磊甲基安非 他命一同吸用等情，堪認被告吳磊就尤仁邦與汪鵾秋間毒 品交易參與程度甚深，已非一般單純居於幫忙聯絡訊息之 地位，而係持續以自己與尤仁邦共同販賣甲基安非他命之 意思，為尤仁邦分擔部分販賣工作，以換取繼續在尤仁邦
住處居住及施用毒品之利益。又被告吳磊雖無法自毒品上 游取得甲基安非他命，惟此係因證人尤仁邦擁有毒品上游 之管道，而該毒品上游限制僅能由相識之證人尤仁邦前往 拿取毒品，無礙由證人尤仁邦取得毒品，被告吳磊與證人 汪鵾秋聯繫約定交易毒品事宜，而與證人尤仁邦共同販賣 毒品予證人汪鵾秋之交易分工。從而，被告吳磊辯稱僅係 幫助販賣云云，難以採信。
⑵至證人汪鵾秋於原審證述：這次交易過程吳磊沒有參與， 這次伊趕著要坐飛機回花蓮，後來沒有飛機的班次，吳磊 就開車載伊到羅東，伊自己認為伊是跟尤仁邦有交付的動 作，伊不覺得吳磊有參與分工，而且吳磊曾經說過尤仁邦 交易得到的利潤，吳磊沒有跟尤仁邦瓜分等語(見原審卷 一第224頁)，惟證人汪鵾秋對於附表二編號三所示101年5 月19日2時57分31秒、4時8分52秒之通聯譯文係被告吳磊 與其聯繫之事實已記憶錯誤不清(見原審卷一第222頁)， 顯見證人汪鵾秋對於此次交易由何人主導、聯繫之事實有 所誤認，且被告吳磊於偵查中供稱：尤仁邦也是都會給伊 一些毒品可以施用(見偵卷二第28頁)，與附表一編號一與 尤仁邦共同販賣甲基安非他命後，被告吳磊不定時可以分 得甲基安非他命施用利益之合作模式相同，是證人汪鵾秋 證述此次交易過程被告吳磊並未參與等語，尚不足為有利 於被告吳磊之認定。
6.基上各節，本件附表一編號二之犯行，係由被告吳磊先與證 人汪鵾秋先行聯絡，再由尤仁邦、被告吳磊接續與汪鵾秋聯 繫交易毒品之時間及地點，被告吳磊再與證人尤仁邦前往羅 東與證人汪鵾秋見面，一同至樹林後，由證人尤仁邦取得甲 基安非他命，再搭載被告吳磊與證人汪鵾秋一同返回中壢交 易第二級毒品甲基安非他命予證人汪鵾秋，汪鵾秋尚未給付 此次交易毒品之價金，嗣由被告吳磊將汪鵾秋載回羅東，被 告吳磊與尤仁邦就本件販賣第二級毒品之行為有犯意聯絡及 行為分擔，堪以認定。
(三)按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012
號、第3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何 利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣第二級毒品予 他人之理，況被告吳磊於偵訊中供稱：尤仁邦也是都會給伊 一些毒品可以施用(見偵卷二第28頁)足認被告吳磊確有販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意。
(四)綜上所述，被告吳磊如附表一編號一、二與尤仁邦共同販賣 第二級毒品甲基安非他命予汪鵾秋之犯行已堪認定，被告吳 磊所辯就附表一編號二僅為幫助云云，尚非可採，其犯罪事 證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得持有及販賣，核被告吳磊於附表一編號 一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，共2罪。其販賣前與尤仁邦共同持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告吳磊附表一編號一、二之犯行，與另案被 告尤仁邦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其二 次犯行，時間、地點均異，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又自白係對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、 行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為 自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第48 74號、100年度台上字第698號等判決意旨參照）。又上開法 文所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備 犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述 而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或 對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權 之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再 現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，最高法院10 2年度台上字第3626號判決意旨參照。查： 1.就附表一編號一之犯行部分：
被告吳磊就附表一編號一之犯行，於本院審理時雖已自白， 然其於偵查中並未自白犯行，供稱：尤仁邦在交易毒品時， 伊都沒有幫忙交付毒品或收取款項、(問：101年4月下旬某
日晚上，是否有在花蓮市國聯二路某汽車旅館，販賣甲基安 非他命予汪鵾秋4公克或18公克？)沒有。毒品都不是伊的， 東西都是尤仁邦去樹林拿的，伊完全不會摸尤仁邦的東西； 伊當時因為單純跟尤仁邦住，房子也是尤仁邦租的，因為伊 那時沒有錢，陪尤仁邦去而已，跟伊無關；伊那時沒有地方 可以住，尤仁邦就讓伊住在他家，事實就是伊陪同他去而已 ，尤仁邦也會讓伊施用一些毒品。101年4月下旬在花蓮的汽 車旅館這次伊有在場，伊記得尤仁邦是交易半兩的甲基安非 他命，金額是4萬多等語(詳見前述二、(一)、1.被告吳磊於 偵查中之供述)，明顯僅承認尤仁邦與汪鵾秋交易時，伊有 在場之事實，對於附表一編號一之犯罪事實中，被告吳磊所 參與交付甲基安非他命、收取價金等主要犯罪構成要件之事 實，顯然並未承認犯罪，且參照被告吳磊於原審訊問之初亦 一概否認有碰到錢及毒品(見原審卷第200頁背面)，足認被 告吳磊於偵查中確實僅承認在場，並未自白販賣毒品之主要 構成要件事實，無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適 用。至於起訴書雖稱：被告於偵查中自白云云(見起訴書第3 頁倒數第4行起)，然被告吳磊於偵查中上開供述顯係避重就 輕，否認犯行之詞，起訴書此部分記載顯有誤會。被告吳磊 及辯護人辯稱被告上開供述已自白犯行云云，顯有誤會。 2.就附表一編號二之犯行部分：
被告吳磊就附表一編號二之犯罪事實主要係與買主汪鵾秋聯 繫交易事宜，而其於偵查中供稱：確實有跟尤仁邦一起從中 壢或樹林出發先去羅東找汪鵾秋、他們在交易時伊確實有在 場、伊有幫忙聯絡等語(詳見前述二、(二)、1.被告吳磊偵 查中之供述)，於本院亦坦承就附表一編號二之犯行，有幫 忙同案被告尤仁邦聯絡交易毒品事宜，並與尤仁邦一同前往 羅東與汪鵾秋見面，見面後三人再一同前往桃園中壢交易、 伊確實是知情、是幫忙聯絡等語，就本件其所參與之犯罪構 成要件行為已經坦承，僅就應評價為對共同販賣或幫助販賣 有所爭執，堪認合於毒品危害防制條例第17條第2項偵查中 及審判中自白之要件，應減輕其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳磊無視於國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命對於國民身體健 康之戕害，竟為販賣甲基安非他命犯行，助長國內施用毒品 歪風，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性， 戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，且交付毒品數量 非微，惡性非輕；被告吳磊本案販賣甲基安非他命之次數為 2次，交易對象相同、金額各為如附表一各編號所示；前有 毒品案件之前科，有高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參
；教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況不好；被告吳磊犯罪 後坦承全部或部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑。
(四)沒收：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第 1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別 規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用 ，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為 限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另按 「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪 ，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連 帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同 侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院 字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重 ）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則 就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十 年台上字第一一八六號(2)判例、六十四年台上字第二六一 三號判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭 推總會議決定(二)），業經一○四年度第十三次刑事庭會議 決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財 物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯 各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院 綜合卷證資料及調查所得認定之。又違禁物、供犯罪所用或 犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分 以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。」( 最高法院105年台上字第584號判決意旨參照)。查： 1.被告吳磊與另案被告尤仁邦就附表一編號一所示之共同販賣 毒品實際所得共45,000元，然被告吳磊寄住在尤仁邦住處， 尤仁邦平日亦會給予毒品施用，毒品亦為尤仁邦出資向上游 購買，故本件販賣毒品所得均歸尤仁邦所有之事實，已據被 告吳磊供述明確，證人尤仁邦亦坦承被告吳磊有當面把錢給
伊(見偵查卷一第91頁)；另附表一編號二該次販賣毒品之價 金45,000元，證人汪鵾秋尚未支付，已如前述，故被告吳磊 並未因該次犯罪而有所得，爰均不為沒收之諭知。 2.被告吳磊持用與汪鵾秋聯絡如附表一各編號所示販賣毒品事 宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及插用該門號SIM 卡之行動電話1具，係另案被告尤仁邦工作之東元電機股份 有限公司所有，且於尤仁邦離職時已交付予東元電機股份有 限公司，業據尤仁邦另案供明在卷(見偵卷一第146頁)，並 有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單1份在卷可佐( 見警卷第70頁)，故非屬於被告吳磊、另案被告尤仁邦所有 之物，爰不為沒收之諭知。
3.被告吳磊持用與汪鵾秋聯絡如附表一所示販賣毒品事宜之行 動電話門號 0000000000號SIM卡1張及插用該門號SIM卡之行 動電話1具，係同案被告謝智淳所有，業據被告謝智淳供明 在卷(見原審卷第222頁)，非屬於被告吳磊、另案被告尤仁 邦所有之物，爰不為沒收之諭知。
四、撤銷改判之理由：
原審就附表一編號一部分之販賣毒品所得45,000元諭知由被 告吳磊與尤仁邦連帶沒收，揆諸前揭說明，尚有未洽，應予 撤銷改判。另就附表一編號二部分，未依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，亦有未合，被告吳磊上訴雖無 理由，然原判決此部分既有上開瑕疵可指，即無可維持，應 予撤銷改判。
貳、被告吳磊無罪應予維持部分(即起訴書附表編號二部分)：一、公訴意旨略以：被告吳磊與被告謝智淳及尤仁邦(經原審以 102年度訴字第173號判決，現上訴至臺灣高等法院花蓮分院 審理中)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之 第二級毒品，被告吳磊與謝智淳、尤仁邦基於共同販賣甲基 安非他命之犯意，以如附表三所示之時地與方式，為販賣甲 基安非他命之行為。嗣經警對汪鵾秋所持用之門號0000-000 000號行動電話實施通訊監察，循線查悉上情，因認被告吳 磊共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其
為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪 事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照 ）。
三、檢察官認被告吳磊涉有上揭罪嫌，無非係以被告吳磊偵訊自 白、證人即另案被告尤仁邦偵訊及另案審理證述、被告謝智 淳偵訊自白、證人汪鵾秋偵訊及另案審理證述、通訊監察書 、通訊監察譯文、原審102年度訴字第173號判決書、華南商 業銀行股份有限公司101年6月21日營清字第0000000000號函 檢附尤仁邦之交易明細表為其主要論據。
四、訊據被告吳磊固坦承因與尤仁邦同住，故尤仁邦與汪鵾秋交 易當時有在場，然堅詞否認有與被告謝智淳、尤仁邦於前揭 公訴意旨所示時、地販賣第二級毒品予汪鵾秋之犯行，辯稱 ：伊係因與尤仁邦同住，故有在該居處，當時伊在房間內，