臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第142號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈儀仁
選任辯護人 黃健弘律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院103
年度訴字第67號中華民國104年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424、3718號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反商業會計法部分撤銷。
沈儀仁商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣叄仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣叄仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣沈儀仁於民國97年間，邀集黃玉美入股原為其獨資經營之 華心大飯店（址設花蓮縣花蓮市○○路000號），雙方並簽 立華心大飯店合夥同意書（下稱合夥同意書），除沿用華心 大飯店原登記資本額新臺幣（下同）49萬元外，並於合夥同 意書第2章第5條載明由沈儀仁繼續擔任負責人，執行業務並 代表該飯店。嗣黃玉美於同年8月20日、9月25日各匯款100 萬元出資額入華心大飯店所申設之玉山商業銀行花蓮分行（ 帳號：0000000000000號）帳戶，沈儀仁於同年9月1日持合 夥同意書前往花蓮縣政府申請辦理「組織變更」、「合夥人 變更」登記，並於同年月9日經花蓮縣政府核准登記。詎沈 儀仁為華心大飯店之登記負責人，並實際負責該飯店之營運 ，為商業會計法所規定之商業負責人，明知黃玉美加入合夥 後，業已於上揭時間匯入出資額200萬元，華心大飯店之實 收資本額已非49萬元，竟基於利用不正當方法，致使財務報 表發生不實之結果之犯意，分別為下列行為：
（一）知悉華心大飯店應於99年5月間向財政部臺灣省北區國稅 局花蓮分局（下稱國稅局花蓮分局）申報98年度營利事業 所得稅，且應將上揭華心大飯店已收取股東黃玉美200萬 元出資額之事實，據實登載，否則將發生財務報表不實之 情，竟於該月某日傳真前揭僅記載華心大飯店資本額為49 萬元之合夥同意書予委託申報營利事業所得稅之竇桂英會 計事務所，由該會計事務所員工丁秀香收受後，利用不知 情之丁秀香，據以於華心大飯店資產負債表上資本（實收
）欄內僅填載49萬元，再由不知情之丁秀香於99年5月15 日以網路申報方式（另於同年月22日更正申報），上傳華 心大飯店98年度營利事業所得稅結算申報書，併同前揭資 產負債表，向國稅局花蓮分局申報營利事業所得稅，致使 財務報表發生不實之結果。
（二）又知悉華心大飯店於100年5月間應向國稅局花蓮分局申報 99年度營利事業所得稅，若未將上揭華心大飯店已收取黃 玉美200萬元出資額之事實告知丁秀香，丁秀香將依前揭 所傳真之資本額為49萬元合夥同意書，據以於華心大飯店 資產負債表上資本（實收）欄內填載49萬元，而發生財務 報表不實之情，竟仍未告知竇桂英會計事務所人員及丁秀 香，利用不知情之丁秀香，據以於華心大飯店資產負債表 上資本（實收）欄內僅填載49萬元，再由不知情之丁秀香 於100年5月23日以網路申報方式，上傳華心大飯店99年度 營利事業所得稅結算申報書，併同前揭資產負債表，向國 稅局花蓮分局申報營利事業所得稅，致使財務報表發生不 實之結果。
二、案經黃玉美訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、撤銷改判（有罪）部分
一、程序事項：
（一）被告沈儀仁及其辯護人對告訴人黃玉美於法務部調查局花 蓮縣調查站（以下簡稱調查站）調查時之陳述及告訴人所 提出之收支表等認均無證據能力。經查：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法 警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察(官)調查 中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力 ，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見 之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認 有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符 時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除 例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決參 照）。查告訴人黃玉美前揭於調查站之陳述，依前揭刑事 訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，且其前揭所 述內容復與其於原審證述內容大致相同，並不符刑事訴訟
法第159條之2所定例外取得證據能力之要件，是依前揭說 明，得逕採用其於審判中之陳述為證據，而認其於調查站 之陳述無證據能力。
2、至告訴人所提出之收支表，並未經本院採為本案認定有罪 事實之判決基礎，故不再就此項證據是否具有證據能力加 以論述。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則 ，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活 動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一 定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條 第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異 議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質， 已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即 可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。 本案檢察官、被告及其辯護人，就有罪部分所援引被告以 外之人之供述證據，除前揭爭執部分外，於本院行準備程 序時均表示無意見（見本院卷第67頁，引用如原審所述， 原審對此部分均表示無意見），復於本院審理時經逐項提 示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第140頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條 件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院 於審理期日依法提示調查、辯論，是該等供述證據，均得 作為證據。
（三）又本案有罪部分所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實 具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽 造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其 證據能力（見本院卷第67頁），再經本院於審理期日依法 提示調查、辯論（見本院卷第140-143頁），本院審酌各 該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當
或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，均得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認違反商業會計法犯行，辯稱： １、依商業登記申請辦法第6條第3款規定，辦理資本額變更登 記，需待合夥人出資全部到位後，經由會計師驗資，並於 資本額證明文件上簽證後，始得向花蓮縣政府辦理資本額 變更登記，因告訴人出資額未全部到位，無法辦理變更資 本額，而未向花蓮縣政府辦理「增資變更登記」，且辦理 華心大飯店變更登記後，告訴人於同年9月20日即失聯， 又無法取得告訴人之印章及身分證，致無法依告訴人之實 際出資額200萬元辦理變更登記，故而華心大飯店辦理組 織變更登記仍沿用之前登記之資本額49萬元，而申報98、 99年度營利事業所得稅時，即依據向花蓮縣政府辦理商業 登記所載之資本額49萬元為申報，故而在資產負債表上編 號3100資本（實收）欄之3110股本（登記）項下，仍然記 載49萬元，此欄已明確記載係「登記」為主，故而依商業 登記上登記之資本額為申報，實無利用不正當方法，致使 財務報表發生不實之結果之犯意及行為。
２、另依證人丁秀香於原審之證述（見原審卷二第143-149頁 ），可知華心大飯店向國稅局花蓮分局申報98、99年度營 利事業所得結算申報時所提出資產負債表之實收資本額項 下，雖僅列49萬元，乃係因該實收資本額均係依向花蓮縣 政府登記之資本額為準，該實收資本額對華心大飯店應繳 之稅額並不會有影響，充其量僅係就合夥人間之盈利分配 有影響而已，惟告訴人及被告就該實收資本額之出資比例 為1：2，與兩造約定之出資比例相符（姑不論兩造之出資 額係如告訴人所指之200萬、400萬，或係如被告所指之 500萬、1,000萬元，出資比例均為1：2），該實收資本額 之記載，亦不影響兩造間應分配之盈利。從而，本件並無 致上開資產負債表發生不實之結果可言，自不構成前揭犯 行。
（二）經查：
1、上揭被告於97年間邀集告訴人入股華心大飯店，雙方簽立 合夥同意書，沿用華心大飯店原登記資本額49萬元，載明 由被告繼續擔任負責人、執行業務並代表該飯店，嗣後告 訴人分別於97年8月20日、9月25日共匯款200萬元之出資 額入華心大飯店開設之帳戶，被告並持合夥同意書前往花 蓮縣政府辦理「組織變更」及「合夥人變更」登記，而為 華心大飯店之登記負責人，並負責該飯店之營運等事實，
迭據被告於偵訊、原審及本院供承在卷，核與告訴人於偵 訊及原審時之證述相符，並有有限責任花蓮第二信用合作 社（下稱花蓮二信）匯款委託書2紙、合夥同意書、華心 大飯店商業登記抄本及營利事業統一發證變更登記申請書 各1份等附卷可佐，此部分事實首堪認定。
2、又華心大飯店之98年度及99年度營利事業所得稅結算申報 ，係由被告委託竇桂英會計事務所代為申報，由該所員工 丁秀香依被告所提供之合夥同意書資本額之記載，於華心 大飯店資產負債表上資本(實收)欄內填載49萬元，並分別 於99年5月15日（更正日期為99年5月22日）、100年5月23 日以網路申報方式，上傳前開年度營利事業所得稅結算申 報書，併同前揭資產負債表，向國稅局花蓮分局申報營利 事業所得稅之事實，業據證人丁秀香於原審證述綦詳，並 有華心大飯店98年度、99年度營利事業所得稅結算申報書 及資產負債表各1份存卷可憑，而上情亦為被告所不爭執 ，此部分事實亦堪認定。
3、參以證人丁秀香結稱：其為華心大飯店申報98年度營利事 業所得稅時，被告自臺南傳真合夥同意書，供其申報營利 事業所得稅之用，而被告並未告知該飯店於98年度及99年 度之資本額已提高等語（見原審卷二第143至146頁），被 告亦坦承：伊確有自臺南傳真合夥同意書予丁秀香作為報 稅之用，而伊傳真合夥同意書係為與向花蓮縣政府辦理變 更登記而提出之該份合夥同意書相符（見原審卷二第195 頁背面），復陳稱：因告訴人於97年9月20日即失聯，伊 無告訴人之印章及身分證，無法再辦理華心大飯店組織變 更登記，故沿用之前登記之資本額49萬元，登載於資產負 債表內等語（見原審卷二第34頁背面）。足見被告知悉資 本(實收)欄所載49萬元與華心大飯店業已實收告訴人匯入 200萬元出資額之情不符，其未誠實告知前開事項，而利 用不知情之丁秀香於華心大飯店資產負債表上資本(實收) 欄內填載49萬元之事實甚明。
４、復參以被告陳稱之：伊所經營之華心大飯店，另有臺南、 北投及嘉義等分店，經營狀況正常，伊復有從事旅館買賣 等業務等語（見原審卷二第193頁背面），足徵被告就經 商擔任負責人乙事具有相當之智識及經驗，對於商號每年 向國稅局申報營利事業所得稅時，應於資產負債表上資本 (實收)欄據實填載實收資本額，以免發生不實之結果等情 ，無法諉為不知。詎其明知已有不實，猶於99年5月間傳 真載明資本額僅為49萬元之合夥同意書供丁秀香據以填載 於98年度資產負債表上資本(實收)欄內，嗣又未將華心大
飯店已實收合夥人即告訴人200萬元出資額之事告知竇桂 英會計事務所人員及丁秀香，利用丁秀香依合夥同意書， 據以填載於99年度資產負債表上資本(實收)欄內而報稅， 顯具有利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯 意，至為灼然。
5、至被告辯稱因告訴人資金未全部到位，且失聯致無法辦理 變更資本額云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。蓋被告 雖辯稱告訴人應出資之金額不足，惟迄申報營利事業所得 稅既已經營年餘或數年，竟未積極向告訴人催收，且其自 己出資之金額亦未見提出以為申報，其所辯有違常理，況 合夥人即告訴人於簽立合夥同意書後既於數日內即已匯入 出資額200萬元，被告歷時多年竟仍未依實際出資額依法 委請會計師簽證，憑以向花蓮縣政府辦理資本額變更登記 ，顯係明知應為變更而不欲為此行為，其事後以此指責告 訴人資金未到位，致未能完成變更登記云云，顯無可採； 況被告既擔任華心大飯店之負責人，且供稱其與合夥人出 資比例為1：2，而告訴人於97年9月既已匯入合夥出資額 200萬元，被告依出資比例應有相對應之資金投入，按之 常理，其資本額已不可能仍為49萬元，自應依相關規定辦 理變更資本額；又告訴人縱於匯入第2筆款後一時未與被 告聯繫，亦不可能如被告所辯之97年9月20日後即無法聯 絡，蓋因自告訴人加入合夥後，至申報營利事業所得稅時 ，被告既提出曾要求告訴人補足資金，且已經營多時，其 間並曾有分配盈餘等行為，告訴人豈可能失聯致被告完全 無法聯絡而未能依規定辦理變更資本額之登記？故被告前 揭所辯均係事後卸責之詞，不足採信。
6、又資產負債表為商業會計法第28條第1項第1款所規定之財 務報表，財務報表之真實記載係作為判斷公司資產之重要 依據，並非係得任意決定登載內容之事項，否則亦不需於 商業登記申請辦法中，就辦理資本額變更登記，需經由會 計師驗資之規定，此項記載既涉及公司資產之評估，顯然 此部分於申報營利事業所得稅時有其必要性，否則即不可 能需列此項申報事項，故不實登載之結果將致稅基發生損 害，被告及辯護人引證人丁秀香之證詞，指稱不影響營業 稅之申報云云，顯然與據實登載憑以課稅之真實義務不符 ，故被告前開辯稱上開不實之資產負債表不會致生不實結 果云云，並不足採。
7、綜上所述，前揭部分被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判理由
（一）按商業會計法第82條所稱小規模之獨資或合夥商號標準為 登記資本額5萬元以下之獨資或合夥商業，有花蓮縣政府 104年4月8日府觀商字第0000000000號函1份附卷可參（見 原審卷二第115頁）。查華心大飯店登記資本額為49萬元 ，已非商業會計法第82條所規定之小規模商業，是本案自 有商業會計法之適用。被告係華心大飯店合夥商號之負責 人，為商業會計法第4條所稱之商業負責人，資產負債表 為商業會計法第28條第1項第1款所規定之財務報表，被告 明知華心大飯店之實收資本已非合夥同意書所載之49萬元 ，猶利用不知情丁秀香據以填載於資產負債表上資本(實 收)欄內，併同98年度及99年度營利事業所得稅結算申報 書，提出予國稅局花蓮分局，以此不正方法，致使營利事 業所得稅結算申報書所附資產負債表之資本(實收)欄所載 與華心大飯店之實收資本額不符，發生不實之結果，核其 所為係犯商業會計法第71條第5款之利用不正當方法，使 財務報表發生不實結果罪，共2罪。被告利用不知情之丁 秀香製作上開不實之資產負債表，為間接正犯。被告所犯 上開2罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論 併罰。
（二）原審就被告前開犯行認係涉犯商業負責人利用不正當方法 ，致使財務報表發生不實結果罪，固無違誤，惟就被告上 開於財務報表上為非真實記載之結果，利用不正當方法影 響商業行政秩序非微，且被告犯後矢口否認犯行，態度不 佳，亦未採取彌補措施等情，均未詳予斟酌，致僅分別量 處有期徒3月，實嫌過輕。被告上訴仍執前詞否認犯罪， 並不可採，其上訴並無理由；檢察官上訴認原審量刑偏輕 ，核屬有據，本院認此部分檢察官上訴為有理由，應由本 院撤銷改判。
（三）爰審酌被告負有就華心大飯店財務報表為據實登載之義務 ，竟利用不知情之會計事務所員工，於資產負債表上資本 (實收)欄內為不實之登載，以此不正方式，致申報營利事 業所得稅所附資產負債表發生不實之結果，影響商業會計 之正確性，所為對商業行政秩序造成之損害非微，兼衡其 前曾於88年間因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度 易字第89號判決判處罰金銀元5,000元確定之前科素行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並其犯罪動機 、目的及於原審陳稱為大學肄業之教育程度、已婚、未有 子女、現從事旅館業且年收入約800萬元至1,000萬元之經 濟生活狀況（原審卷二第193頁背面），併本案之華心大 飯店已停業，合夥資金未與告訴人妥善解決及被告犯行所
造成損害等一切情狀，量處被告沈儀仁商業負責人，利用 不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，共2罪，各 處有期徒刑6月，如易科罰金，均以3千元折算1日，並定 其應執行為有期徒刑11月，如易科罰金，以3千元折算1日 ，以資懲儆。
四、不另為無罪諭知部分─
（一）公訴意旨略以：被告明知華心大飯店98及99年度之收入應 為7,153,014元及10,049,116元，竟仍基於業務登載不實 之犯意，分別於99年5月15日前之某日、100年5月23日前 之某日，利用不知情之竇桂英會計事務所負責人竇桂英、 員工丁秀香，均僅提供部分支出、收入憑證予丁秀香，致 丁秀香於99年5月15日不實申報98年度之營業收入總額僅5 ,220,781元，與實際營收相差達1,932,233元，於100年5 月23日不實申報99年度之營業收入總額僅5,825,035元， 與實際營收相差達4,224,081元，因認被告所為涉犯刑法 第215條之業務登載不實罪嫌等語。
（二）按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業 務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之 文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履 行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額 與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報 當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之 會計憑證，準此，上訴人於桃園縣營業人銷售額與稅額申 報書為不實之登載，是否成立刑法第215條之業務上文書 登載不實罪，及商業會計法第66條第1款之不實填製會計 憑證罪，自非無研酌之餘地（最高法院84年度台上字第59 99號判決參照）。又刑法第215條之從事業務者登載不實 文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載 於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構 成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除 與特定身分、關係者有正犯或共犯情形，得依刑法第31條 第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知 為不實之事項，而使從事業務者登載於其業務上作成之文 書，因本條文無如同法第214條(使公務員登載不實文書罪 )之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間 接正犯之理論論處（最高法院99年度台上字第6977號判決 參照）。
（三）經查：
1、華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅結算申報係由 被告委託不知情之竇桂英會計事務所代為申報，並由該所
員工丁秀香，依被告所提供之支出及收入憑證等資料，據 以填載於各該年度之營利事業所得稅結算申報書等情（詳 後述），迭據被告於偵、審時供承在卷，核與證人竇桂英 於偵訊中之證述及證人丁秀香於偵訊及原審之證述相符， 固堪認定。公訴意旨認申報營利事業所得稅乃被告之業務 行為，又認被告係利用不知情之丁秀香申報，應論以業務 登載不實罪之間接正犯，適用法律已有違誤。
2、況依前揭說明，被告就華心大飯店商號向國稅局花蓮分局 申報營利事業所得稅，係履行其公法上納稅之義務，並非 其業務行為，且上開年度營利事業所得稅結算申報書，係 華心大飯店商號向國稅局花蓮分局申報各該年度之銷售額 與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，是 被告就華心大飯店商號申報營利事業所得稅乙事，顯非從 事業務之人，且上開年度之營利事業所得稅結算申報書並 非會計憑證，自與刑法第215條所規定之業務登載不實罪 及商業會計法第71條之要件有間甚明。
3、且證人竇桂英及丁秀香均一致證稱：其等分係竇桂英會計 事務所負責人及員工，均係依華心大飯店所提供之發票及 收據，據以製作該飯店之「外帳」而報稅等語（見臺灣花 蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號卷第145至151頁、 第209至211頁，原審卷二第142至146頁)，核與被告供稱 之：伊有提供華心大飯店之發票及收據等予竇桂英會計事 務所，委託該所申報98年度及99年度營利事業所得稅等語 相符，足徵證人竇桂英及丁秀香就製作華心大飯店上開年 度營利事業所得稅結算申報書，確屬其等之業務無誤，則 丁秀香僅係依被告所提供之發票、收據等製作上開年度營 利事業所得稅結算申報書，且被告及華心大飯店其他人員 亦均未曾告知該飯店另有未開發票及收據之收入及支出， 況卷內亦查無丁秀香知悉該飯店上開年度營利事業所得稅 結算申報書所載之營業收入總額確有不實之事證，起訴意 旨復認被告係利用不知情之丁秀香申報華心大飯店98年度 及99年度營利事業所得稅，則縱上開年度營利事業所得稅 結算申報書所載之營業收入總額有不實，依前揭說明，自 難認此部分應依刑法第31條第1項之規定，論以被告與不 知情之從事業務者丁秀香共同違犯刑法第215條之業務登 載不實罪亦明。
4、綜前所述，被告上揭所為顯不該當於刑法第215條規定之 業務登載不實罪、商業會計法第71條第5款規定之利用不 正當方法，使財務報表發生不實結果罪之構成要件。此部 分本應為被告無罪之諭知，因起訴意旨認此部分與前揭有
罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第5、6 頁），原審因而不另為無罪之諭知，檢察官上訴就此部分 除仍重申被告不實申報金額與實際營收差額達6,156,314 元，惟並未提出其他證據以供本院審認，原審就此部分所 為之認定，核無違誤。
貳、上訴駁回（無罪）部分：
一、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據 ，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其 判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或 間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816號、53年台上字第656號判例、102年度台上字第2600號 、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。復按刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例、103年度台上字第873號、第806號、102年度台上字 第4966號、第4577號、第2930號判決意旨參照）。末按訴訟 上之證明並非同自然科學般，用基於實驗之論理證明，而係 所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相 對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程 度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之 自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度 ，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯 認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高 度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確 信程度為必要。又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度 ，考量民事訴訟當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具 強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在 手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民 事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌 民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同
日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論 者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度 則以80％則已足）。因之，刑事案件要求法院論斷被告有罪 之證明度顯應高於民事事件對被告有罪之認定。二、公訴意旨略以：
（一）被告基於使公務員登載不實之犯意，於97年9月間，明知 告訴人已出資200萬元，竟於97年9月1日向花蓮縣政府辦 理變更登記時，僅申請「組織變更」、「合夥人變更」， 由獨資變更為合夥，並增列告訴人為合夥人，而未將告訴 人已出資200萬元，業屬登記申請書第7項「增資變更」之 變更事項，應向花蓮縣政府併為申請，致花蓮縣政府承辦 之公務員基於形式審查，未將華心大飯店業已增資200萬 元之部分，列載於商業登記事項，致生損害於花蓮縣政府 管理轄下商號之正確性，因認被告此部分所為涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
（二）被告於97年9月間之某日，因須向花蓮縣政府辦理變更登 記時，取得告訴人真正之印章，供作變更登記華心大飯店 之營業狀態，竟仍基於變造私文書之犯意，擅自於雙方共 同簽立之合夥同意書第2章第2條之告訴人出資項下，不實 登載「(五百萬元)」後(下稱加註500萬元合夥同意書)， 雖持上揭未加註之合夥同意書，向花蓮縣政府申請變更登 記，然於臺灣花蓮地方法院101年度訴字第115號清算合夥 財產事件乙案判決後，持上開加註500萬元合夥同意書作 為上訴證據而行使，足生損害於司法機關及公眾對華心大 飯店真實經營狀態之確信，因認被告此部分所為涉犯刑法 第216條、第210條之行使變造私文書罪嫌。（三）被告為華心大飯店負責人，依合夥同意書之約定，須依出 資比例分配盈餘，並經申報分配予告訴人之盈餘，98年度 應係136,190元、99年度應為290,437元，然意圖損害告訴 人之利益，基於背信之故意，違背須依出資比例分派盈餘 之任務，而僅分別於99年4月15日分配35,718元(與應分配 盈餘差額為100,472元)、於100年5月4日分配54,619元(與 應分配盈餘差額為235,818元)，致告訴人受有短收盈餘分 配之財產上損害，因認被告此部分所為涉犯刑法第342條 之背信罪嫌。
三、檢察官於原審就前揭部分判決無罪後，提起上訴，理由略以 ：
（一）使公務員登載不實文書罪嫌部分─
１、被告此部分犯行有其於偵訊中之供述、證人丁秀香於偵訊 中之證述、告訴人於偵訊中之指證、華心大飯店商業登記
抄本、營利事業統一發證變更登記申請書、臺灣花蓮地方 法院101年度訴字第115號判決書（案經臺灣高等法院以10 2年上字第10號審理時，被告於102年5月2日撤回上訴而告 確定）、臺灣花蓮地方法院103年9月5日101年度訴字第11 5號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院103年度上字第56號 民事判決書及花蓮二信匯款委託書等證據，可證屬實。 ２、合夥登記係行政機關管理商業組織之公法管制行為，人民 有據實登記之義務，被告以不作為方式使公務員登載不實 者，核其對於法益之侵害，與積極作為並無差別，原判決 僅以被告未有何「增資變更」申請之積極作為，認定被告 不成立使公務員登載不實罪，不查被告依法令及合夥契約 有據實申請登記之作為義務而不作為，致生商業登記不實 之結果，恐有誤會不作為犯及最高法院73年台上字第1710 號判例意旨。
（二）行使變造私文書罪嫌部分─
１、被告沈儀仁自承所提其上載明（伍佰萬）合夥協議書之「 伍佰萬」係由其自行書寫，其上復無任何告訴人黃玉美同 意為變更之表示，告訴人亦證稱不知被告變造合夥協議書 上（伍佰萬）一事，並有前揭合夥協議書、證人丁秀香於 偵查中之證述可資佐證。且前開所述民事判決，均認定被 告與黃玉美間之合夥關係為約定出資比例為1比2，告訴人 業已出資200萬元、被告應出資400萬元，尚非無參酌之價 值。
２、被告雖提出數紙文書表示於雙方締約後有再向告訴人請款 300萬元，惟被告提出之文書中並無送達告訴人之相關紀 錄，亦未獲告訴人任何回應，難認雙方就黃玉美出資額變 更為500萬元有達成任何合意。原判決以悖於事理常情認 告訴人指稱雙方約定其出資額為200萬元有重大瑕疵，故 認被告未涉此部分犯行，惟此認定與上開民事法院對於合 夥關係之認定顯然相悖，就被告與告訴人間之契約約定及 嗣後之議約過程、是否議約成功等情所為之證據取捨及認 定事實，與經驗及論理法則亦有未符。被告此部分所為， 應成立行使偽造私文書罪嫌。
（三）背信罪嫌部分─
１、被告沈儀仁為華心大飯店之商業負責人，應分配盈餘，此 經前揭民事判決查明在案，認定被告與告訴人黃玉美間之 合夥關係為約定出資比例為1比2，告訴人業已出資200萬 元、被告應出資400萬元，並就各該月份收支具体查明， 尚非無參酌之價值。又被告涉犯此部分犯行，有其於偵訊 中之供述、告訴人於偵訊中之指證、證人竇桂英於偵訊中
之證述、證人丁秀香於偵訊中之證述、被告98及99年度收 入明細、告訴人花蓮二信帳戶存摺影本可證，被告此部分 犯行應堪認定。原判決認告訴人投資比例為15分之2，惟 所依據之帳冊本，僅係依據被告單方之意見而擅自所為之 財務分配，然實無任何證據資料足以證明告訴人有何同意 被告此一主張之表示。原判決未能審酌上開民事判決及前 揭證據，證據取捨及認事用法尚有未當。
２、再者，被告侵吞合夥投資之200萬元及合夥期間營收入己 ，業經告訴人聲請假扣押強制執行結果幾無所獲，足證被 告脫產殆盡，確屬實情，原判決未能審酌卷內資料及被告 無法交代款項、脫產殆盡之情，認事用法尚有未洽。四、訊據被告堅決否認前揭使公務員登載不實文書、行使偽造私 文書及背信等犯行，辯稱：伊與告訴人所約定之告訴人出資 額為500萬元，然伊於97年9月1日辦理華心大飯店變更登記 時，告訴人僅匯100萬元，故程序尚未走完，並無使公務員 登載不實文書之行為；又加註500萬元合夥同意書係於97年9 月中旬，伊在華心大飯店餐廳內，當場在2份合夥同意書上 加註「500萬元」，並將其中1份交予告訴人，而伊辦理變更 登記時所提出予花蓮縣政府之該份合夥同意書，並未加註， 嗣於申報華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅時，伊
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