臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重勞上更㈡字第1號
上 訴 人 白雅雯
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
複 代 理人 陳 明 律師
被 上 訴人 雲林縣私立永年高級中學
法定代理人 鍾安住
訴訟代理人 洪秀一 律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國100年12月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度重勞訴
字第1號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年
3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊原任職於被上訴人擔任該校人事主任，嗣於 民國（下同）99年3月1日改派為該校餐飲中心主任，任期至 99年7月31日止，然兩造間之僱傭關係並不因上開期間屆滿 而消滅，乃被上訴人竟於99年4月15日未經被上訴人董事會 會議通過，無端將伊撤職，嗣被上訴人董事會雖決議將伊資 遣，被上訴人並於99年5月27日通知伊於文到翌日起15日內 到校辦理資遣手續，然該撤職、資遣均不符99年1月1日施行 之「學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條 例」（下稱教職員資遣條例）規定，且被上訴人董事會實際 上並未於99年4月28日董事會會議中做成資遣伊之決議，則 被上訴人任意將伊資遣，顯然違法，不生資遣效力，兩造間 僱傭關係應仍存在，被上訴人即應自99年7月25日起按月給 付伊薪資新台幣（下同）6萬2595元及法定遲延利息。又被 上訴人就99年5、6月應發給伊之薪資，分別僅給付伊3萬485 元及1萬7275元，扣除本院前審已判命被上訴人應為給付確 定之4萬3256元，被上訴人尚應給付伊3萬4174元及法定遲延 利息。爰求為判決：確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人 應自99年7月25日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月 25日給付上訴人6萬2595元，並加給自應給付之次日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人另應給付上訴人3 萬4174元，及自99年6月25日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請 求及其假執行之聲請：（一）伊制定有「台灣省雲林縣私立
永年高級中學教職員成績考核辦法」（下稱成績考核辦法） ，對於伊所聘用教師及職員之成績考核、列等及晉薪限制、 平時考核、專案考核、考核程序均有規範。上訴人明知自己 係專任人事主任，屬行政職，不符合教師資格改敘之要件， 竟利用擔任人事主任職務無人管考稽核之便，冒稱自己符合 改敘資格，於97年2月13日提出簽呈，將其薪級由「200」提 升至「310」，送由校長核章得逞，據以冒領薪級「310」之 學術研究費及主管加給，自97年8月起至99年6月17日遭資遣 止，溢領薪資（含年終獎金）21萬5595元，其行為已該當成 績考核辦法第9條第4款第5點「涉及貪污或重大刑案，有確 實證據者」之情形。（二）上訴人又利用需到校上班之星期 六，假旁聽課程之名請進修假，亦屬違規；復另假冒學生家 長名義，向教育部作不實檢舉，嚴重破壞校譽，干擾教學行 政，更造成師生間猜疑，影響教學品質；其不當之行為，足 以影響同仁及下屬，應已該當成績考核辦法第9條第4款第2 點「怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大 損害者」之情事。（三）伊於99年4月15日依據考核辦法第8 條第2款第2目之規定，公告將上訴人予以撤職，終止兩造間 僱傭關係，應無不合。（四）又教職員資遣條例第22條第3 款之規定，於職員應得類推適用，上訴人業經考核委員會召 開專案考核會議，通過予以一次記二大過免職，及經董事會 決議予以資遣，伊以99年5月27日函文終止兩造間之僱傭關 係，自屬於法有據，兩造間僱傭關係業於99年6月17日終止 ，伊並無短發薪資給上訴人之情事【原審就本件係為上訴人 全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原 判決關於駁回上訴人後開請求部分（確定部分除外）廢棄； 確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應自99年7月25日起 至回復上訴人職務之日止，按月於每月25日給付上訴人6萬 2595元，並加給自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；被上訴人另應給付上訴人3萬4174元，及自99年6 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請 准宣告假執行等語。被上訴人則聲明求為判決上訴駁回】。三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第160～165頁、第188～ 189頁、第225～226頁、第329～331頁），應堪信為真實： （一）上訴人於92年4月1日受被上訴人聘任擔任學校幹事，於 96年8月1日起專任學校人事主任，嗣於99年3月1日改以 餐飲中心主任受僱。
（二）上訴人未具合格教師資格，惟自86年8月1日到職時，已 取得天主教會認定為合格宗教輔導教師（下稱宗輔教師 ）之證書，自86年起擔任被上訴人之宗輔教師，自96年
8月1日起至97年7月31日止，兼任被上訴人學校之宗教 輔導老師。
（三）上訴人自98年8月份起至99年2月期間，按月自被上訴人 領取薪資6萬2595元（含本薪3萬485元、學術研究費2萬 5570元、主管職務加給6540元）；99年3月、4月，每月 自被上訴人領取薪資5萬8095元（包含本薪3萬485元、 專業加給2萬1070元、主管職務加給6540元）；另於99 年5月領取本薪3萬485元，同年6月領取本薪1萬7275元 。
（四）被上訴人於99年4月15日以上訴人「作出違反校譽情事 ，欺瞞長上，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為 校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭」為由，將上訴 人予以撤職。
（五）被上訴人考核委員會議於99年4月20日追認將上訴人撤 職之處分，並於99年4月26日召開專案考核會議，決議 通過對上訴人記二大過免職之處分。
（六）教育部中部辦公室99年5月24日部授教中（二）字第000 0000000A號函說明二要旨如下：「貴校96年8月1日派甲 ○○為人事主任，99年3月1日改聘為餐飲中心主任，惟 查貴校人員額編制表中並無餐飲中心主任之職稱編制， 故請貴校爾後確依編制用人。」
（七）被上訴人董事會於99年4月23日第16屆第12次董事會議 臨時動議，嗣於同年月28日會議中通過決議，將上訴人 「予以資遣，請吳董事長與白協調」，被上訴人嗣以99 年5月27日雲永人字第0000000000號函通知上訴人「二 台端職務不適任案，業經本校董事會議決議『予以資遣 』處理。三請台端於文到翌日起15日內到校辦理停聘資 遣相關手續，以免影響自身權益。四敬請惠予配合辦理 。」
（八）上訴人於100年2月至101年12月間受僱於社團法人彰化 脊髓損傷重建協會，實領薪資100年度合計為18萬7265 元，101年度合計為23萬7556元。
（九）上訴人於96年8月至99年6月間之實領薪資，如原審卷一 第92頁所示。
（十）兩造間之僱傭契約不適用勞動基準法，而應適用學校法 人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例（下 稱系爭資遣條例）。
四、依據兩造不爭執事項（一）、（四）、（七），上訴人主張 ：伊原任職於被上訴人擔任該校人事主任，嗣於99年3月1日 改派為該校餐飲中心主任，被上訴人卻於99年4月15日將伊
撤職，嗣被上訴人董事會決議將伊資遣，被上訴人並於99年 5月27日通知伊於文到翌日起15日內到校辦理資遣手續等情 ，應堪信為真實。惟有關上訴人主張：被上訴人於上開時地 係違法將伊撤職、資遣，應不生效，兩造間僱傭關係應仍存 在，被上訴人並應按月給付薪資予伊，且被上訴人有短發99 年5、6月份薪資計3萬4174元予伊等情，既為被上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯，是本件自應審究：上訴人受雇於被 上訴人期間，有無冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額 、冒用家長名義，向教育部不實檢舉及假藉進修名義，藉故 早退或不上班，曠職、廢弛職務情事？被上訴人將上訴人予 以資遣，有無理由？被上訴人依據「台灣省雲林縣私立永年 高級中學教職員成績考核辦法」第8條第1項第2款第2目「記 二大過應予解聘或免職」之規定，終止兩造間之僱傭契約， 是否於法有據？被上訴人有無短發99年5、6月份薪資計3萬 4174元予上訴人之情事？茲分述如下：
（一）上訴人受雇於被上訴人期間，有無冒領學術研究費、不 法晉級冒領本俸差額之情事？
1.依據上訴人所提且為被上訴人所不爭之「82年天主教 主教團函文」（見原審卷一第186頁），其辦法第2、 3點明載：「2.學校應設有『專職的』宗教輔導主任 或組長及倫理教師……3.若上述教師如有教會合格教 師之證書，但尚未被教育主管部門所承認者，學校應 視同合格教師，以同等待遇聘用，並包括合格教師相 當的各項福利……」等語，可知該函文乃就「專職」 之宗教輔導主任、組長及倫理教師，倘有教會合格教 師證書者，闡示教會學校應視同合格教師予以聘用之 意旨；至於「非專職」之宗教輔導或倫理教師，即非 該函文所闡示應視同合格教師予以聘用之對象甚明。 2.次依兩造不爭執事項（一）、（二），堪認上訴人並 未具備合格教師資格，然於86年8月1日到職時，已取 得天主教會認定為合格宗輔教師之證書，並自86年起 擔任被上訴人之宗輔教師；嗣自96年8月1日起，專任 被上訴人學校人事主任，並於96年8月1日至97年7月 31日間，兼任被上訴人學校之宗輔教師無訛。是上訴 人既未具備合格教師資格，且自96年8月1日起，業已 專任被上訴人學校之人事主任，並非專任被上訴人學 校之宗輔教師，依上說明，該「非專職」之宗教輔導 或倫理教師，既非「82年天主教主教團函文」所闡示 應視同合格教師予以聘用之對象，上訴人自無從援引 「82年天主教主教團函文」，以渠具備教會認定合格
宗輔教師證書為由，簽請改依教師資格敘薪。
3.另上訴人於擔任人事主任期間，固於96年11月30日提 出「宗輔教師敘薪」案，並於說明中提及目前有二名 符合教會合格老師條件，學校尚未依合格教師待遇聘 用，然該提案並未敘明該二名教師究係何人，亦未表 明該二名教師是否為專職教師；再被上訴人董事會固 於96年12月13日就該提案做成第16屆第1次董事會議 臨時動議決議：「宗輔教師敘薪，依教會學校規範方 式，下學期開始改敘」等語，此有該提案表及董事會 議紀錄在卷可稽（見原審卷二第49～50頁、第75頁） 。惟依證人即永年中學董事會董事郭正利於原審證稱 ：「（問：現任何職？）永年中學董事會董事」、「 （問：96年12月13日董事會有開會，宗輔教師敘薪的 問題，你是否有參加該次決議？）有出席」、「（問 ：當天董事會決議，針對人事主任甲○○敘薪調整的 問題，是否有進行討論？）沒有，當天只有討論宗輔 教師敘薪調整的問題，依照教會的規範來處理，沒有 針對人事主任職位作敘薪調整的討論，只有針對宗輔 教師作討論……」等語（見原審卷二第178～180頁） ，及證人即永年中學董事會秘書梁營得於原審證稱： 「（問：現任何職？）永年中學的教師，兼董事會秘 書」、「（問：提示董事會議紀錄，96年12月13日董 事有開會討論宗輔教師敘薪問題？）有」、「（問： 當天為何會討論宗輔教師敘薪的問題？）人事主任提 案，給校長簽，再提出董事會，我印象中是人事主任 提案由他來向董事會說明，當時只有對宗輔教師作討 論，並沒有對特定人討論，只要符合宗輔教師資格， 就依照教會規範方式敘薪」等語（見原審卷二第181 頁），可知96年12月13日學校董事會僅有原則性討論 宗輔教師之敘薪應依教會規範處理，並非針對特定人 加以討論，更未針對上訴人作敘薪調整之討論。是上 訴人依據第16屆第1次董事會議決議內容主張：96年 12月13日學校董事會有同意伊以合格教師同等待遇聘 用，並自下學期開始依教師待遇標準敘薪云云，尚與 實情不符，要無可採。
4.乃上訴人明知渠並非「82年天主教主教團函文」所函 示之「專職宗輔教師」，且96年12月13日學校董事會 也未同意渠以合格教師同等待遇聘用，竟於97年2月 13日誆稱依據學校第16屆第1次董事會決議，渠目前 敘薪等級應改為310元，簽請自97年2月1日起依310元
改敘支領，此有該簽呈在卷可參（見原審卷二第77頁 ），顯有違其身為人事主管之專業倫理，且違背其保 護雇主合法利益之附隨義務甚明。
5.又上訴人於96年8月之薪資原記載薪額為200，本薪2 萬1765元，專業加給2萬1070元（相當於七職等薪額 245之專業加給），主管職務加給6540元，嗣其中專 業加給部分經當時被上訴人之校長更正為1萬8350元 （相當五職等之專業加給），此有校長用印在私立永 年高中96年8月教職員工薪給暨扣減公（勞）健保保 費及健保眷屬扣繳人數表在卷可稽（見原審卷一第93 頁）。惟自96年9月起至97年1月止，上訴人薪資之薪 額、本薪、主管職務加給雖未變動，但專業加給則變 更為1萬9570元（相當五職等及六職等本薪230以下之 「學術研究費」，見原審卷一第94至101頁）。該專 業加給1萬9570元經對照軍公教員工待遇支給標準表 （見原審卷一第91頁），可知與「學術研究費」相當 。再上訴人於97年2月以上開簽呈請求敘薪改敘後， 其97年2月薪資薪額變更為310，本薪2萬8545元，專 業加給2萬2520元，主管職務加給6540元（見原審卷 一第102頁），該專業加給2萬2520元經對照軍公教員 工待遇支給標準表，亦可知其自97年2月起係改領薪 額245～330之「學術研究費」。堪認上訴人自96年9 月（其擔任被上訴人學校人事主任之翌月）起，確有 按月由其薪資中領取按其薪額等級之「學術研究費」 已取代「專業加給」之事實。
6.惟查，學術研究費依軍公教待遇支給標準表所載，乃 校長與教師所領取，至於國小、國中、高中組長、主 任則係領取專業加給，此有軍公教員工待遇支給標準 表在卷可參（見原審卷一卷第91頁）。依據上訴人96 年8月之薪額為200，相當於五職等，應領取專業加給 為1萬8350元，乃上訴人竟擅自從96年9月起，將其薪 資中原應領取之專業加給改為領取相當五職等及六職 等之學術研究費1萬9570元，兩者間之差額為1220元 。嗣後上訴人於97年2月以簽呈請求敘薪改敘，改領 取薪額245至330之學術研究費2萬2520元，而依上訴 人薪額245至330所應領取之專業加給為2萬1070元， 兩者間之差額為1450元。足認上訴人自擔任人事主任 之翌月（96年9月）起，即有設法為自己加薪，圖利 肥私，不當領取學術研究費以取代專業加給，且每月 薪資溢領1220元至1450元不等。
7.上訴人身為被上訴人之人事主任，且於被上訴人學校 服務多年，對於薪資薪額之計算，理應知之甚稔。況 經原審傳訊證人即永年中學前人事主任劉裕美亦到庭 證稱：「（問：你在永年中學退休之前是否有擔任與 人事相關的工作？）我擔任人事室工作時間前前後後 加起來大概有20年，從81年開始至96年為止」、「（ 問：提示董事會決議、提案表及簽呈，這樣的敘薪調 整，經過董事會決議同意，如果甲○○確實具有合格 宗輔教師的資格，這樣的敘薪調整，是否符合人事慣 例及學校的運作？）在教會學校裡面，必須在宗輔室 內擔任宗輔教師才能稱之為宗輔教師。如果甲○○是 宗輔老師，這個簽呈是符合人事慣例，但甲○○在寫 簽呈當時是人事主任是行政職，並沒有實質擔任宗輔 教師，所以不能敘薪調整，因為他已經不是專職的宗 輔老師，董事會決議是在96年底，就算敘薪調整也只 能向後生效，不能回溯」、「（問：人事主任可否領 學術研究費？）不可以」、「（問：甲○○在擔任人 事主任期間，如果有教授宗輔課程，可否請領學術研 究費？）上課的部分可以領鐘點費，但不能領學術研 究費」、「（問：甲○○擔任人事主任，沒有授課， 但是領取學術研究費，是否符合一般人事慣例？）不 符合」等語綦詳（見原審卷二第146～147頁），益徵 上訴人理應知悉人事主任不得領取學術研究費，乃竟 自擔任人事主任後，即自96年9月起陸續領取學術研 究費以取代其本應領取之專業加給；又上訴人縱具有 合格之宗輔教師資格，然既非專職之宗輔教師，即與 「82年天主教主教團函文」說明欄第2、3點之闡釋不 符，尚不得比照合格教師加以聘用，乃竟仍簽請被上 訴人准其以310元改敘，實有違其身為人事主任之專 業倫理。
8.再上訴人所提上開改敘簽呈，雖經當時被上訴人校長 批核決行，然觀諸該簽呈批核過程（見原審卷二第77 頁），明顯可見上訴人係故意隱瞞上開不得比照合格 教師晉敘，仍恣意以第16屆第1次董事會決議內容， 妄稱自己符合改敘資格，並利用當時會計室並無會計 主任，僅有甫於96年11月份到職的會計佐理員蔡美惠 ，其初來乍到擔任會計工作，本職學能猶欠熟練之機 會，貿然在該簽呈上會辦核章，而使當時被上訴人校 長誤認為上訴人之改敘業經董事會決議通過，且經學 校會計單位審認無意見，始在該簽呈上核章決行，是
當時被上訴人校長對於人事法令並未熟稔，係受身為 人事主管之上訴人所欺瞞蒙蔽，且因會計人員未實質 詳加審核，以致誤批決行該簽呈，自不得以該簽呈業 經校長核章決行，即認上訴人確係符合改敘之資格。 再參酌上訴人於99年3月1日經改調為餐飲中心主任後 ，新到任之人事主任發現上訴人上開冒領學術研究費 情事後，旋於99年3月份發給上訴人薪資時，即先將 其「專業加給2萬5570元」減為「專業加給2萬1070元 」，此觀諸永年高中99年2月、3月教職員工薪給表（ 見原審卷一第131、132頁）之差異即明，且由上訴人 經後任人事主任更正其薪資後，迄至被上訴人經公告 撤職前，均未敢出面爭執，足見其自知理虧，益徵其 早已明知其不能領取學術研究費甚明。況上訴人既擔 任人事主任，為專職之行政人員，理應知悉其不得領 取學術研究費，竟於擔任人事主任二、三年任內，更 在已無兼教授宗輔課程後，陸續於其薪資中領取高於 其原應領取專業加給金額之學術研究費，衡其所為， 顯非允當。其既擔任一校之人事主管，上開不當行為 ，實足以影響同仁及下屬，被上訴人主張：上訴人上 開行為，該當於系爭考核辦法第6條品德不良有具體 事實足以影響校譽或教育風氣等情，應屬可採。 （二）上訴人受雇於被上訴人期間，有無冒用家長名義，向教 育部不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費及不當體 罰之情事？
1.被上訴人雖又主張：上訴人曾向學生家長吳春桃以要 幫其女兒爭取輔導費退費為由，騙取輔導費之繳費單 後，冒用學生家長名義向教育部中部辦公室不實檢舉 被上訴人不當向學生收取輔導費及不當體罰，嗣經被 上訴人依繳費單之學號查證後始知上情云云。
2.惟查，依據證人吳春桃於原審證稱：上訴人確有向伊 拿晚自習繳費單說要問問看可否減免，並於隔天將繳 費單還給伊等語（見原審卷一第68頁），固可認定上 訴人確有向證人吳春桃索討晚自習繳費單，然此尚不 足以證明係上訴人冒用學生家長名義向教育部中部辦 公室提出檢舉。況依教育部99年4月9日教中(二)字第 0000000000號函及附件所示（見原審卷一第41～43頁 ），該檢舉案係由家長陳情反映永年中學有未依規定 向學生收取課業輔導費、代收監督自修費及體罰學生 等情，尚難憑此即認該檢舉案係由上訴人所為。再被 上訴人雖於原審原告蔡美惠之電腦硬碟中查到有名為
「陳情書」之檔案，然並未查得該檔案之具體內容， 自難遽認上訴人確有使用蔡美惠之電腦繕打上開陳情 書或檢舉函之情事。
3.此外，被上訴人復未能提出其他積極證據，以資證明 被上訴人確有冒用學生家長名義向教育部中部辦公室 不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費及不當體罰 之情事，自難遽認被上訴人此部分之主張為真實。 （三）上訴人受雇於被上訴人期間，有無假藉進修名義，藉故 早退或不上班，曠職、廢弛職務之情事？
1.被上訴人雖主張：上訴人假藉在職進修名義，藉故早 退或不上班，曠職、廢弛職務云云。惟查：
(1)依據兩造所不爭「雲林縣天主教永年高級中學教職 員工在職進修辦法」第四條第二款之規定，「部分 辦公時間進修、研究、訓練」係指學校基於教學、 業務或工作需要，主動薦送、指派或同意，利用其 授課或上班之餘仍應留校服務時間，經辦妥請假手 續而參加之進修、研究、訓練。再依同辦法第六條 之規定，申請進修，不得影響平時、寒暑期教學課 程、辦公或工作時間，並經單位主管同意後，呈請 校長核准（見原審卷二第78條）。
(2)上訴人自98年9月起就讀於環球科技大學四技幼兒 保育系學分班，修業時間為98年9月起至99年7月止 ，期間共修習36學分，上課時間為每週一、三、五 晚上；另其於99年9月透過該校單獨招生，正式考 取四技幼兒保育系正規學制之學籍，有環球科技大 學99年11月30日環科大進修字第0000000000號函在 卷可按（見原審卷一第54頁）。上訴人所進修之課 程固為「幼兒保育系」所開設，然由其98學年度第 1學期及100年度第2學期成績單觀之（見重勞上卷 第258～259頁），其修習之科目包括兩性關係、心 理學概論、勞資關係、法律與生活、知識管理等， 堪認與其人事主任之職務內容相關，是尚難以其進 修課程為「幼兒保育系」所開設，即認其至環球科 技大學之進修，與其業務或工作需要無關。
(3)上訴人業於98年9月2日以「1.職原星期六假日進修 ，因學校社團時間與進修時間重疊，考量之下部分 課程轉至夜間進修。2.若無社團時間照原計畫星期 六上課。3.請准於每星期一、三、五提早一小時離 校以公假處理」之簽呈，經校長許仁弘核准在案（ 見重勞上卷第230頁）。證人即被上訴人學校教師
林冠均、林郁辰亦於原審到庭證稱：週一至週五晚 間如有進修課程，第8堂課可以請公假等語在卷（ 見原審卷二第133頁背面、第144頁）。再觀諸被上 訴人所提永年高中進修名單（見原審卷一第45頁） ，亦係記載上訴人於星期一、三、五第8節請假進 修。準此，上訴人因週一、三、五需至環球科技大 學進修，其第8節課請公假，未於學校上班，即難 認有何不當。
2.至於被上訴人另又主張：上訴人於98年9月5日（星期 六）未簽到或請假，同年11月21日（星期六）請公假 ，99年3月6日（星期六），同年3月20日（星期六） ，同年4月3日（星期六）於出勤表上蓋進修章等情， 並提出永年中學98學年度第1、2學期行事曆及簽到簿 2紙為證（見原審卷一第177～180頁）。就此，上訴 人則雖辯稱：98年9月5日其有到校上班，因公事繁忙 ，漏未簽到；99年4月3日因清明節連續假期，將該上 班日調至同年月10日，當日本即無需上班；其餘98年 11月21日（星期六）、99年3月6日（星期六）、99年 3月20日（星期六）則係三次前往國立彰化師範大學 旁聽課程云云。經查：
(1)上訴人辯稱其漏未簽到者，僅有98年9月5日一次而 已，衡諸一般生活經驗，公務人員或教職員上班但 漏未簽到之情事，確屬時有所聞，則上訴人此部分 所辯，應非不可採信。
(2)上訴人雖辯稱：99年4月3日（星期六）因清明節連 續假期，改調至同年月10日上班，當日本即無庸上 班云云。惟苟如上訴人所辯，其何需於99年4月3日 出勤表上蓋進修章？其又為何在99年4月10日出勤 表上亦蓋進修章（見原審卷一第178頁）？此外， 上訴人並未提出其他確切證據，足以證明99年4月3 日（星期六）確因清明節連續假期，改調至同年月 10日上班，上訴人此部分所辯，即難採信。
(3)再依「雲林縣天主教永年高級中學教職員工在職進 修辦法」第三條之規定，該辦法所稱在職進修係指 「本校教職員工在國內、外學校或機構，修習與職 務有關之學分、學位或從事與職務有關及因應業務 需求之研習、訓練、專題研究等活動」（見原審卷 二第78條）。準此，「前往國立彰化師範大學旁聽 課程」尚難認係修習學分、學位所必需，要僅係上 訴人基於個人意願之進修行為，自難認屬系爭在職
進修辦法第3條所稱之「修習學分、學位或從事與 職務有關及因應業務需求之研習、訓練、專題研究 等活動」。更何況上訴人就其所稱於星期六至國立 彰化師範大學旁聽課程乙節，並未能舉出確切證明 以實其說，則上訴人利用需到校上班之星期六，以 進修之名，卻未實際修取學分，以旁聽為由即請進 修假，即難認為妥適。
（四）被上訴人將上訴人予以資遣，有無理由？ 1.被上訴人雖主張渠得依據台灣省雲林縣私立永年高級 中學教職員成績考核辦法第8條第1項第2款第2目「記 二大過應予解聘或免職」之規定，終止兩造間之僱傭 契約云云。惟查，上開考核辦法第8條第1項第2款第3 目既已明定：「專案考核，當根據具體事實，詳加記 錄並說明，經考核委員會通過，『呈報董事會核准』 後辦理」等語，此有該考核辦法在卷可參（見外放於 一審卷之永年高中對本件調解案之答辯文第31頁）， 是被上訴人雖於99年4月15日以上訴人因作出違反校 譽情事，欺瞞長上，經查屬實，致被上訴人已無法再 信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭等情 ，將上訴人撤職，並經被上訴人考核委員會議於99年 4月20日追認將上訴人撤職之處分，且於99年4月26日 召開專案考核會議決議，通過對其記二大過免職之處 分。然上開免職之處分，既未經該校董事會核准，此 為被上訴人所不爭，則依上開考核辦法第8條第1項第 2款第3目之規定，其所為免職之處分因未得董事會同 意而未生效，是被上訴人於99年4月15日對上訴人所 為之撤職處分自不生效。
2.被上訴人於99年4月15日對上訴人所為之撤職處分既 不生效，則上訴人有無被上訴人所指「怠忽職責或洩 漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害者」、 「涉及貪污或重大刑案，有確實證據者」等情事，即 屬無庸再予審究。
（五）被上訴人得否類推適用「學校法人及其所屬私立學校教 職員退休撫卹離職資遣條例」（下稱系爭資遣條例）第 22條第3款「現職工作質量均未達教學基準，經學校教 師評審委員會審議認定屬實」之規定，資遣上訴人？ 1.查系爭資遣條例係於98年7月8日經制定並由總統公布 ，且自99年1月1日施行，該條例於第1條、第4條第5 項分別明訂「為保障學校財團法人（下稱學校法人） 及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職及資遣權
益，並促進私立學校健全發展，特制定本條例」、「 學校法人及其所屬私立學校不得自訂退休、撫卹、離 職及資遣規定，以取代本條例規定之退休、撫卹、離 職及資遣制度」；是自該條例公布施行後，被上訴人 所屬教職員之退休、撫卹、離職及資遣制度，即應優 先適用該條例，於系爭資遣條例未規定者，始應適用 民法僱傭之相關規定。
2.次按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與 其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及 社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自 不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃 指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規 定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律 規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。經查 ：
(1)有關學校法人及其所屬私立學校教職員資遣事由， 系爭資遣條例第22條係明定：「教職員有下列情形 之一，且未符合退休條件者，得由私立學校依相關 法令規定程序予以資遣。但校長係由學校法人予以 資遣，必要時得由學校主管機關命其為之：一、因 系、所、科、組、課程調整或學校減班、停辦、解 散，現職已無工作且無其他適當工作可擔任。二、 因身心障礙不能勝任工作，經中央衛生主管機關醫 院評鑑合格以上之醫院發給證明。三、現職工作質 量均未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認 定屬實。四、受監護宣告（中華民國九十八年十一 月二十二日以前受禁治產宣告）或輔助宣告，尚未 撤銷」等語。其中第三款雖就「教師」不適任工作 之情形予以規範，然就「職員」如有工作不適任之 情形，究應如何處理，則漏未規定。
(2)參諸系爭資遣條例之立法緣起，在於公私立學校教 師對教育學子貢獻心力相同，然享有之退休撫卹福 利卻不平等，其立法重點在於保障私立學校教職員 ，採取提撥儲金制度，並明訂提撥金來源之負擔， 乃在第1條明訂該條例之立法目的為「保障學校財 團法人及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職 及資遣權益，並促進私立學校健全發展」。另觀諸 系爭資遣條例第22條之立法理由明載：「一、資遣 與退休同屬對服務按其任職年資，符合退休或一定 期間，資遣條件之教職員離職時，核給若干酬勞，
以慰勉其在職時辛勞之制度，爰依行政院97年2月 15日函送立法院審議之『教師法』修正草案，其修 正條文第33條明定得予資遣之情形。二、依97年5 月23日修正公布並自98年11月23日施行之民法總則 編第14條規定，業將原『禁治產』宣告修正為『監 護』宣告。復依其第15條之1規定，受輔助宣告之 人之精神狀況須為『因精神障礙或其他心智缺陷， 致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示 效果之能力，顯有不足』，而輔助宣告之效力，係 使受輔助宣告之人為民法第15條之2第1項所列特定 重要之法律行為時，應經輔助人同意。準此，受輔 助宣告之人原則上不因輔助宣告而喪失行為能力， 僅其部分行為能力受有限制，惟基於學校人員之專 業性及職務特殊性考量，受輔助宣告之人亦屬不宜 ，爰於第4款明定」等語，堪認立法者應無保障不 適任職員優於不適任教師之意。
(3)再參酌學校財團法人及其所屬私立學校與職員間之 法律關係，本質上應為僱傭契約。又僱傭契約乃當 事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞 務，他方給付報酬之契約（民法第482條規定參照