臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第50號
上 訴 人 李錚
訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師
陳清白 律師
被 上訴人 陳建川
訴訟代理人 黃振銘 律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國104年5月
7日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第207號）提
起上訴，本院於105年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰零陸萬陸仟元，及其中新臺幣叁佰叁拾捌萬叁仟元自民國一０三年五月九日起，其中新臺幣叁佰陸拾捌萬叁仟元自民國一０三年五月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰叁拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒佰零陸萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國103年5月8日以新臺幣（下同）17,215,000元 之總價向被上訴人買受其所有如附表所示8筆土地（下稱系 爭土地），付款方式為簽約時先付定金3,383,000元、鑑界 款付3,683,000元、水溝款付1,691,500元、尾款8,457,500 元，並約定賣方（即被上訴人）不賣時依所收金額加倍退還 買方（即上訴人）。上訴人於簽約時已交付發票人為上訴人 、付款人臺灣土地銀行北台南分行、支票號碼CEA0000000號 、面額3,383,000元之支票乙紙予被上訴人兌現完畢。嗣兩 造與地政機關於103年5月29日會同鑑界，鑑界後發現土地有 被第三人占用，且朝皇段709地號之路地使用權，經其他共 有人出面主張權利，不同意上訴人施作水溝及其他管線等公 共設施，經被上訴人於103年5月29日承諾「1.有關鄰地有可 能侵占部分，陳建川先生地主須處理清楚。2.另有關朝皇段 709地號之路地使用權（含公共設施之施作），一併請地主 陳建川先生處理，方能達成買賣協定。」（下稱系爭協議書
），上訴人才給付鑑界款3,683,000元，並由上訴人簽發付 款人臺灣土地銀行北台南分行、支票號碼CEA0000000號、面 額3,683,000元之支票乙紙予被上訴人。 ㈡詎被上訴人收受鑑界款後，並未依系爭協議書之約定，處理 被侵占之土地及前開路地施作公共設施之爭議，亦未提供70 9、710-27地號土地共有人出具之土地使用權同意書等相關 證件，以供上訴人申請公共設施（含水溝、道路、路燈）施 作，然後申請建築執照，以便興建房屋，反於103年7月2日 委請律師以存證信函催告上訴人應於函到5日內給付第三期 水溝款（總價金10％），逾期不付，視為上訴人違約，沒收 已付價金云云，其主張顯非實在，且不合法。上訴人收受被 上訴人前開律師函後，於103年7月15日委請律師以存證信函 回覆，主張被上訴人未依103年5月29日協議書之約定，處理 被侵占之土地及路地共有人同意上訴人施作公共設施（含水 溝、道路、路燈），在未處理前，拒絕給付第三期水溝款， 並定期催告被上訴人於函到後10日內完成被上訴人應履行上 開事項，然被上訴人於催告期限屆滿仍拒不履行協議事項， 已構成遲延給付，上訴人再於103年8月14日以存證信函催告 被上訴人於函到後10日依約履行，逾期依法解除103年5月8 日買賣契約，並以該函之送達作為解除契約之意思表示，被 上訴人已於103年8月15日收受上開存證信函，然未於期限內 履行，則系爭買賣契約業因可歸責於被上訴人之事由，經上 訴人合法解除。而被上訴人不僅不依協議書履行其應盡之義 務，反而委請律師欲沒收上訴人所付之價金，可認被上訴人 有不賣系爭土地之違約行為，則上訴人自得依民法第259條 第1款、第2款規定請求被上訴人返還已付價金7,066,000元 ，並附加自受領時計算之利息，及依民法第249條第1項第3 款規定請求加倍返還定金3,383,000元，並自起訴狀繕本送 達翌日起之法定遲延利息。
㈢兩造於103年5月8日簽訂之預定同意書（下稱系爭預定同意 書）係屬本約，而非預約，乃為避免奢侈稅，始預定104年5 月25日訂立買賣契約。退步言，縱認系爭預定同意書為預約 ，然系爭預定同意書嗣因被上訴人無法履行103年5月29日約 定，致不能履行，且被上訴人亦有不賣土地之違約行為，則 上訴人亦得類推適用民法第249條第l項第3款規定，請求被 上訴人加倍返還其收受之3,383,000元定金，並返還103年5 月29日交付之3,683,000元。
㈣原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明 ：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人10,449,000元， 及其中3,383,000元自103年5月9日起；3,683,000元自103年
5月29日起；3,383,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：系爭預定同意書並非系爭土地買賣契約之本 約，僅係預約，被上訴人所負之義務無非於104年5月25日與 上訴人訂立系爭土地之買賣契約，嗣再依買賣契約履行應盡 之義務而已。被上訴人於103年5月29日雖有於系爭協議書上 簽名，但兩造並未約定應於何時完成上開兩項事務，且該二 項事務並未記載於系爭預定同意書上，自僅係兩造於104年5 月25日簽立系爭土地之買賣契約後，身為出賣人須完成之「 附隨義務」，在兩造簽立該買賣契約前，出賣人無履行之必 要。而有關系爭土地可能遭侵占部分，係指南側香嚴寺及東 側蔡迪良住宅，而該二處遭侵占問題，業經被上訴人會同上 訴人處理完畢。且於系爭預定同意書簽立前，兩造曾前往臺 南市政府工務局詢問承辦人員，經查明相關資料後已說明系 爭土地並無提出毗鄰共巷之土地使用同意書之必要。況兩造 就系爭土地尚未簽訂買賣契約，上訴人未取得系爭土地所有 權，被上訴人僅負有訂立本約之義務，並無提出路地使用權 同意書之義務。從而，兩造間就系爭土地之買賣契約尚未有 效成立，系爭土地既可建築，亦無第三人占用及路地使用權 問題，上訴人自不得請求加倍返還定金及價金。縱系爭預定 同意書為本約，然因系爭土地並無第三人占用及道路使用權 問題，被上訴人亦無上訴人所主張之債務不履行情事，上訴 人片面催告被上訴人履行協力義務，並解除契約，自不合法 ，原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲 明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第205-206頁） ㈠兩造於103年5月8日簽訂如原審卷第9-10頁之系爭預定同意 書，上訴人並簽發發票日為103年5月9日、面額3,383,000元 、付款人臺灣土地銀行北台南分行、票據號碼CEA0000000之 支票予被上訴人。（原審卷第11頁）
㈡兩造簽立系爭預定同意書後聲請地政機關會同鑑界，鑑界後 上訴人於103年5月29日簽發發票日為103年5月29日、面額 3,683,000元、付款人臺灣土地銀行北台南分行、票據號碼 CEA0000000之支票予被上訴人，被上訴人於簽收上開支票同 時並由上訴人書立：「⒈有關鄰地有可能侵占部分，陳建川 先生地主須處理清楚。⒉另有關朝皇段709地號之路地使用 權（含公共設施之施作），一併請地主陳建川先生處理，方 能達成買賣協定。」，由被上訴人簽名確認。（原審卷第12
頁）
㈢被上訴人於103年7月2日，委請蘇建榮律師以台南地方法院8 95號存證信函，催告請求上訴人給付第三期款（原審卷第13 -14頁）
㈣上訴人於103年7月15日，委請陳樹村律師以高雄市府郵局17 8號存證信函，催告被上訴人應於文到10日內履行103年5月 29日所載應履行之條件，逾期仍不解決即解約並請求損害賠 償等語，該存證信函有送達被上訴人。（原審卷第15-17、8 9頁）
㈤上訴人於103年8月14日，以高雄地方法院郵局1238號存證信 函，再度催告被上訴人應於函到10日內依約履行協議內容， 逾期不理，將依法解除契約，並以該信函之送達作為解除契 約之意思表示等語，被上訴人於同年月15日收受上開存證信 函。（原審卷第18-19頁）
㈥被上訴人於104年5月22日，以高雄地方法院郵局810號存證 信函，通知上訴人沒收系爭同意書之第一期、第二期對價。 （本院卷第89-92頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第206頁）
㈠兩造所簽立之系爭預定同意書係屬買賣本約或僅屬買賣預約 ？
㈡被上訴人是否有履行103年5月29日所協議之內容？ ㈢若係買賣本約，上訴人以被上訴人未履行兩造103年5月29日 協議內容主張解除買賣本約，並依民法第259條第1項第1款 、第2款規定，請求被上訴人返還已付價金3,383,000元、3, 683,000及分別自給付日即103年5月9日、103年5月29日起之 附加利息，暨依民法第249條第1項第3款規定請求加倍返還 之定金3,383,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5％計算之利息，有無理由？
㈣若係買賣預約，上訴人上開請求是否有理由？五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠兩造所簽立之系爭預定同意書係屬買賣本約或僅屬買賣預約 ？
⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意。而買賣契約有預 約及本約之分，買賣預約非不得就標的物及價金之範圍先為 擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約 業已成立。而其因當事人由他方受有定金，依民法第248條 規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依 其情事解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者， 即概視為已成立本約（最高法院102年度台上字第488號、70 年度台上字第1474號民事判決參照）。
⒉經查，上訴人所提出之系爭預定同意書，雖載有標的物（即 系爭土地）及價金支付明細，惟亦明確載明「因所有人尚須 排除地上物，預定104年5月25日後始得訂立買賣契約書」等 語（原審卷第9頁），已明確表示當事人雙方係約定將來（ 即104年5月25日後）要再訂立買賣本約。況據證人即當初幫 兩造擬定系爭預定同意書之代書林志益於原審到庭證稱：「 當初賣方有說土地有占用的問題，要等到排除之後才訂立買 賣契約，預定同意書的價格表部分是買方事先製作拿來的， 是雙方說要簽預定同意書」、「一般正常買賣都會簽買賣契 約書，但他們當時有說還有地上物的事情，所以就先用預定 的，賣方有要賣，買方也有要買，但雙方擔心條件沒有辦法 達成，所以就簽預定同意書」等語（原審卷第132頁正反面 ），況兩造於鑑界當日即103年5月29日簽立之協議書亦約定 ：「另有關朝皇段709地號之路地使用權（含公共設施之施 作，一併請地主（陳建川先生）處理，『方能達成買賣協定 』」，亦明確指明兩造有將來另定本約之意思。再系爭預定 同意書對於土地移轉登記及交付時點之重要事項亦未約定， 是以，應認系爭預定同意書應屬買賣預約，而非買賣本約。 ⒊而上訴人雖已依系爭預定同意書給付第一、二期款項，然因 系爭預定同意書已就價金支付之時點為擬定，且兩造先予鑑 界以確定地上物排除之範圍，亦符合系爭預定同意書所定「 因所有人尚需排除地上物，預定104年5月25日後始得訂立買 賣契約書」之意旨，則兩造既已於103年5月29日鑑界，則上 訴人於鑑界時先行給付鑑界款，自符合兩造之約定，是難以 此即謂系爭預定同意書乃為買賣本約。
⒋至被上訴人雖於103年7月2日有委請蘇建榮律師寄發存證信 函催告上訴人給付第三期款及委由訴訟代理人王文雄律師提 出起訴狀請求上訴人給付買賣價金1,691,500元（即第3期水 溝款）等情，然預定同意書之性質為何，應以當事人締約時 之意思及所約定之內容為判斷，且被上訴人嗣後亦已撤回起 訴，自難以被上訴人曾為上開行為即認系爭預定同意書為買 賣本約。
㈡被上訴人是否有履行103年5月29日所協議之內容？ ⒈觀之被上訴人於103年5月29日所簽立系爭協議書之內容為「 ⒈有關鄰地有可能侵占部分，陳建川先生地主須處理清楚。 ⒉另有關朝皇段709地號之路地使用權（含公共設施之施作 ），一併請地主陳建川先生處理，方能達成買賣協定。」（ 原審卷第12頁），是兩造確有於103年5月29日約定被上訴人 有處理鄰地侵占系爭土地及709地號路地使用權（含公共設 施之施作）之義務。
⒉經查，臺南市○○區○○街000巷0號建物（下稱335巷5號建 物）目前占用710-23地號土地5.18平方公尺，香嚴寺鐵皮則 占用710-21地號土地0.15平方公尺，又香嚴寺磚造圍牆、建 物目前亦分別占用709地號土地0.16平方公尺、2.94平方公 尺等情，業經本院至現場勘驗屬實，並委請臺南市安南地政 事務所（下稱安南地政）測量無誤，有本院104年12月11日 勘驗筆錄、附圖及安南地政104年12月23日安南地所二字第 0000000000號函附之土地複丈成果圖1件在卷可稽（本院卷 第229-237頁），則系爭土地現仍遭鄰房占用，堪以認定。 ⒊然據證人即335巷5號建物屋主蔡迪良於原審到庭具結證稱： 「被上訴人購買六間房屋後把房屋打掉，打到跟我房屋的共 同壁，之後下雨我房屋會漏水，我有請被上訴人來看，但被 上訴人沒有說要怎麼處理，我就跟被上訴人說要借用他的地 ，因為漏水的部分我要搭建鐵皮屋，鐵皮屋有占到他的地， 被上訴人有答應，但有說如果他要買賣我要拆還給他，我也 有同意。鑑界當天鑑出來的結果，我搭建的鐵皮屋確實有佔 到他的地。被上訴人有介紹我跟上訴人認識，被上訴人有跟 我說上訴人有要來購買他的土地，要來興建房屋。上訴人當 時有同意我，看建築師畫的圖如果不需要拆除就不用拆除， 如果有需要拆除就要拆除，但共同壁的部分他會處理好。我 當時也有同意上訴人的方式。」等語（原審卷第136頁）， 且上訴人亦自承當天上訴人有經被上訴人介紹與335巷5號房 屋屋主協商，當天有同意要蓋房子時再請335巷5號房屋屋主 將侵占部分拆除等語（原審卷第112頁反面），核與被上訴 人所稱：其有跟335巷5號房屋屋主說買主有在現場，有介紹 他們認識，335巷5號房屋的屋主有當場跟上訴人詢問，侵占 部分要如何處理，上訴人回答對方說沒有關係，等上訴人要 蓋房子時再拆掉等情相符（原審卷第112頁），足認被上訴 人於鑑界當日即有就335巷5號房屋占用乙事為處理，且上訴 人亦同意視將來建築師繪圖結果再決定是否需要拆除335巷5 號房屋占用部分。
⒋另據證人即香嚴寺常駐師父蔡金芳於本院準備程序時到庭證 稱：「兩造鑑界時說香嚴寺有侵占土地，當時尚未拆鐵皮屋 ，兩造說要我們將侵占部分拆還，並問我們有無認識鐵工？ 拆鐵皮屋是上訴人請鐵工去拆，錢是由上訴人負擔，隔壁有 一塊5公分的土地沒有拆還，建設公司人員說公司會處理， 不用拆，我不認識該人，拆鐵皮屋的時候，上訴人亦有到場 。」、「（問：沒有拆除的部分，是否建設公司說不用拆除 ？）是，建設公司說公司會負責，但未告知如何處理，拆除 後，建設公司人員就沒有再到場。」、「（問：有無表明拆
除之費用不讓你們負擔，要自行負擔？）有，他們說公司會 負責，我們唯一要負擔的是大殿的水槽拆除，及拆除後重做 費用，侵占部分之拆除費用均由建設公司負擔。」等語（本 院卷第258-260頁），足認經兩造告知香嚴寺有占用系爭土 地之情形後，業經上訴人委請鐵工拆除大部分占用之地上物 完畢，至雖尚有些許占用部分未予拆除，亦係經上訴人同意 無庸拆除。則被上訴人抗辯前開侵占部分，被上訴人已依協 議履行處理，即為可採。
⒌而有關協議內容第二點「另有關朝皇段709地號之路地使用 權（含公共設施之施作），一併請地主陳建川先生處理」部 分，被上訴人雖抗辯上開事項於簽訂系爭預定同意書前，兩 造即曾至臺南市政府工務局建管科詢問相關承辦人員，業經 處理完畢云云，然衡諸常情，上開事項如確於系爭預定同意 書簽立前已處理完畢，上訴人何須於系爭協議書中載明上開 事項請被上訴人處理？且被上訴人亦於原審自承「鑑界當日 有一位小姐（只是持分百分之０.０幾）跳出來說土地是他 們的」等語（原審卷第113頁），足認於兩造103年5月29日 鑑界時，確有其他共有人提出土地使用權之異議。而據證人 即臺南市政府工務局建築管理科承辦人員謝岳龍於原審到庭 證稱：「（問：證人有無見過兩造？）上訴人我有印象，被 上訴人比較沒有印象，上訴人曾經到市政府來問過我相關的 建築法規，就例如說他們蓋房子要注意哪些相關問題。（問 ：其上709地號土地如果是共有的8米計畫道路，如果要在上 面興建道路、水溝等公共設施是否需要取得該土地上全體共 有人之同意書？）依現行實務，圖面中空地即710-18至710 -23全部算為一宗建築基地的話，依建築法規定是可以核發 建築執照，他前面的計畫道路雖然未開闢完成，所有權如果 屬於私權的話亦不必經所有權人同意亦可核發建築執照。」 、「目前臺南市政府有單行法規規定建築基地面臨未開闢計 畫道路時應做的處理方式，會要求起造人在申請開工前要將 水溝、路面及路燈設計圖說送臺南市政府審核始得申報開工 ，然後在申請使用執照之前將上述之水溝、路面及路燈設計 施工完成並請台南市政府驗收後始得申領使用執照。我們在 核准公文上面我們會寫如果涉及私權的部分，這部分我們市 政府沒有處理。」等語（原審卷第134頁至135頁），可知上 訴人雖曾至臺南市工務局建管科詢問過系爭土地可否供建築 使用，惟有關朝皇段709地號（即8米計畫道路）之路地使用 權部分，尚有水溝、公共設施等需要處理之問題，是被上訴 人抗辯其已經處理完畢，無庸處理云云，顯難憑採。被上訴 人雖辯稱申請建築執照時並無須朝皇段709地號土地其他共
有人之同意書云云，然由證人謝岳龍前開證述可知，於建築 完成申請使用執照時，必須將水溝、路面及路燈設計施工完 成，始得申領使用執照，而朝皇段709地號土地乃被上訴人 與其他人共有之土地，將來上訴人如欲在上面施作水溝、路 燈等公共設施，勢必需要其他共有人之同意，否則無法施作 ，而上訴人購買系爭土地，係欲建築房屋出售，如無法申領 使用執照，即無法達到上訴人購買系爭土地之目的，則其於 鑑界時請求被上訴人先予處理，以避免將來無法施作公共設 施之窘境，自符交易常情。惟被上訴人自承其於103年5月29 日後就該部分並未再做其他處理，則上訴人主張該部分被上 訴人並未依協議內容履行，自為可採。
㈢上訴人依民法第259條第1項第1款、第2款規定，請求被上訴 人返還已付價金3,383,000元、3,683,000及分別自給付日即 103年5月9日、103年5月29日起之附加利息，暨類推適用民 法第249條第1項第3款規定請求加倍返還之定金3,383,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利 息，有無理由？
⒈系爭預定同意書係屬預約，業如前述，而預約亦屬契約，當 事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人 如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行 訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約 。本件兩造於成立預約後，另於103年5月29日簽訂系爭協議 書，約定被上訴人應處理有關朝皇段709地號之路地使用權 （含公共設施之施作），並載明「方能達成買賣協定」，自 屬系爭預定同意書之補充約定，且被上訴人有無處理朝皇段 709地號之路地使用權，乃兩造是否繼續訂立本約之重要之 點，亦堪認定。惟被上訴人並未依約履行，業如前述，是被 上訴人已違反兩造所約定之契約義務，堪以認定。 ⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 254條定有明文。經查，上訴人已於103年7月15日，委請律 師發函催告被上訴人應於文到10日內履行103年5月29日所載 應履行之條件，逾期仍不解決即解約並請求損害賠償，嗣於 103年8月14日，又以存證信函再度催告被上訴人應於函到10 日內依約履行協議內容，逾期不理，將依法解除契約，並以 該信函之送達作為解除契約之意思表示，前開存證信函業經 被上訴人於同年月15日收受等情，為被上訴人所不爭，則被 上訴人於催告後既仍未履行處理朝皇段709地號之路地使用 權之義務，則上訴人請求解除系爭買賣預約，自屬有據。 ⒊而被上訴人雖曾於103年7月2日，委請律師發函請求上訴人
給付第三期款（原審卷第13-14頁），然該第三期款乃「水 溝款」，依被上訴人於原審103年度訴字第1282號民事事件 所提出之起訴狀觀之，乃記載「被告與原告訂立預定同意書 時，因擔心上開709地號土地之使用權，兩造乃約定待水溝 障礙排除後，被告始給付原告第三期款（水溝）1,691,500 元」（原審卷第65頁），足認該第三期款之付款應以被上訴 人排除上開709地號土地使用權之障礙為條件，被上訴人雖 抗辯係約定水溝預定地定界後即應給付第三期款，該起訴狀 所載僅係律師之意思，並非其真意，其嗣後已撤回起訴云云 ，然由系爭預定同意書所擬定之付款時間可知，兩造乃約定 「鑑界20％」，「水溝20％」，已有所區別，且兩造於103 年5月29日鑑界後復特別約定被上訴人需處理709地號之路地 使用權問題，益徵第三期水溝款之給付需以排除水溝障礙即 取得共有人同意使用為前提，然被上訴人並未依約履行，則 其催告請求上訴人給付第三期款，自不合法。則其於104年5 月22日，以上訴人經催告未給付第三期款且不買為由，主張 沒收系爭同意書之第一期、第二期對價（本院卷第89-92頁 ），自屬無據。
⒋按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民 法第259條第1項第1款、第2款定有明文。系爭買賣預約業經 上訴人合法解除，則上訴人依據前開規定請求被上訴人返還 已付價金3,383,000元、3,683,000及分別自給付日即103年5 月9日、103年5月29日起按法定利率即年息5％計算之利息， 應屬有據。
⒌次按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方 之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外， 祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時， 該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而 僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。是債務人對於債權 人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，債權人不得依民 法第249條加倍返還定金（最高法院71年台上字第2992號、4 3年台上字第607號判例參照）。被上訴人雖未履行處理朝皇 段709地號土地路地使用權之義務，然被上訴人仍為系爭土 地之所有權人，自非給付不能，揆諸前開說明，上訴人主張 類推適用民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定 金3,383,000元，於法即有未合。又本件上訴人於103年8月 14日即請求解除系爭買賣預約，乃上訴人不買在先，亦難認 有系爭預定同意書所定「賣方不賣時依所受金額加倍返還買
方」之適用，則上訴人請求被上訴人加倍返還定金3,383,00 0元，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，系爭預定同意書乃買賣預約，上訴人主張被上訴 人未依約履行處理朝皇段709地號土地路地使用權之義務， 其得解除系爭買賣預約並請求被上訴人返還已付價金並附加 利息，應為可採。至其請求被上訴人加倍返還定金部分，於 法則有未合。從而，上訴人本於民法第259條第1款、第2款 規定，請求被上訴人返還已付價金3,383,000元、3,683,000 （合計7,066,000元）及分別自給付日即103年5月9日、103 年5月29日起按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分 ，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗 訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准 、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並 無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核 與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權 利 │
│ │ │目│ │ 範 圍 │
│ ├───┬────┬───┬───┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│ │ 平方公尺 │ │
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│1 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-18│建│137.35 │ 全部 │
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│2 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-19│建│102.16 │ 全部 │
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│3 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-20│建│101.61 │ 全部 │
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│4 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-21│建│101.09 │ 全部 │
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│5 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-22│建│100.53 │ 全部 │
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│6 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-23│建│99.99 │ 全部 │
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│7 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│710-27│田│405.48 │192分之5│
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│8 │臺南市│ 安南區 │朝皇段│ 709 │田│386.17 │192分之5│
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