臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度醫上字第4號
上 訴 人 盧子琳
訴訟代理人 張巧妍 律師
被 上訴人 陳北侯即全生醫院
李俊億
上 一 人
訴訟代理人 蔡金保 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年5月28日
臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度醫字第2號）提起上訴，
本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳北侯即全生醫院經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）伊於民國（下同）100年12月17日不慎跌倒，導致右肩疑 似骨折及脫臼，100年12月21日前往被上訴人陳北侯即全 生醫院，由門診醫師即第三人陳孟意看診，因全生醫院無 斷層掃描設備，因此於100年12月22日至中國醫藥大學附 設北港醫院（下稱北港醫院）做斷層掃描，再接續至全生 醫院由其所僱用之醫師即被上訴人李俊億負責主治。詎李 俊億違反醫療告知義務，未向伊詳加說明手術內容係置換 人工關節，而僅簡略向伊表示開刀即可，即貿然於100年 12月23日為伊右肩進行「半人工關節手術」（下稱系爭第 1次手術），伊雖簽有手術同意書，但並未詳看。此外， 伊右肩關節於手術前仍有功能，李俊億卻未採取將脫臼骨 頭復位，而錯誤將之置換成人工關節，且因未先將脫臼骨 頭復位，導致傷部於術後一直移位無法固定，並進而引起 傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功 能缺損，此次手術並無必要。
（二）101年3月15日伊因右側肩膀紅腫，且有滲液流出多日，再 至全生醫院就診，經放射線檢查發現右側肩人工肩關節術 後再次脫位，因此再由李俊億於101年3月16日為伊進行「 右肩開放性復位及骨移植至肩盂前緣手術」（下稱系爭第 2次手術），挖取伊左側骨盆骨頭（腸骨脊）補右肩膀骨 頭，但此實係無益手術，且因李俊億不當挖取伊左側骨盆 骨頭，術後又照顧不當，導致伊術後必須倚賴助行器始能
站立行走。
（三）李俊億於101年6月20日為伊施行「拔除右側肩人工肩關節 手術」時，復違反醫療告知義務且醫療行為錯誤，將伊右 肩骨頭摘除（下稱系爭第3次手術），導致伊日後無法再 裝置人工關節，右肩永久殘障缺損，且伊係在系爭第3次 手術後才發生白血球低下疑似敗血症之狀況，於施行系爭 第3次手術時，並無敗血症危及生命之情形。
（四）伊屢次在全生醫院由李俊億主刀卻總是反覆感染，傷口癒 合不佳，迄至101年7月底因敗血症不得已轉診北港醫院治 療，101年8月9日李俊億要伊住院治療，住院期間李俊億 多次為伊清創，但均無效果，伊遂於101年9月19日辦理出 院，改至彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）繼續治療，並 於101年11月19日在彰基醫院進行清創手術，傷口始癒合 。李俊億在系爭第1次手術後，並未向伊解釋骨頭碎裂情 形，僅簡略表示住院5日即可出院，且其手術之人工關節 縫線未縫緊，再加上院內術後照顧不當，導致傷口化膿感 染引發慢性骨髓炎，敗血症致右手臂肩膀功能缺損，亦足 見系爭第2次、第3次手術俱屬無益且錯誤之醫療行為。（五）伊所患脊椎空洞症是83年底車禍後導致，曾於92年在長庚 醫院看診、95年於臺中榮總、99年於大林慈濟醫院看診， 開過4次刀，病症是頸部和胸椎中間那一段有空洞，壓迫 到神經，造成走路較慢、影響左手，但右手仍可握筆做事 ，可開車、工作，與常人無異。
（六）李俊億係受僱於全生醫院，李俊億既有如上所述醫療疏失 ，全生醫院自應與李俊億連帶負損害賠償責任，爰依民法 第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、 第195條第1項前段及第227條加害給付等規定提起本件訴 訟，請求被上訴人連帶賠償：醫療費新臺幣（下同）3萬 元、看護費8萬元、因敗血症自全生醫院轉院至北港醫院 住院9日所增加之損害1萬3,000元、交通費3萬6,000元、 其他增加生活上需要之支出1萬元、勞動能力減損102萬6, 294元、精神慰撫金200萬元，以上合計319萬5,294元。原 審為伊敗訴判決，尚有未合等情。上訴聲明：Ⅰ原判決廢 棄。Ⅱ被上訴人應連帶給付上訴人319萬5294元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。Ⅲ願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）全生醫院（未於本院準備程序或言詞辯論程序為任何陳述 或主張，惟據其於原審之陳述則以）：全生醫院與李俊億 於99年11月22日訂立合作契約書，由李俊億向全生醫院承
租全生醫院1、3、5樓之軟、硬體設備，期間自100年3月1 日至105年2月29日，每月租金30萬元，李俊億除每月需支 付租金予全生醫院外，並未自全生醫院受領薪資，且全生 醫院對李俊億之執行醫療業務方式、時間、地點，均無從 加以指示、安排及監督，全生醫院與李俊億間並無僱傭關 係存在。
（二）李俊億：
⒈本次醫療過程略述如下：
⑴上訴人於100年12月17日跌倒，100年12月21日至全生醫 院進行放射線檢查，發現右側肱骨骨頭骨折，伊遂建議 以骨內固定手術或人工關節手術治療，100年12月23日 系爭第1次手術開刀中發現肱骨頭壞死關節軟骨已碎成 多片，部分脫落掉進關節內，骨頭無法復位，因此為上 訴人置換右肩半人工肩關節，病理報告亦認手術中取得 之上訴人肱骨頭骨折且有慢性發炎，該次手術後，上訴 人於100年12月28日出院。以上情形，伊於手術前都有 口頭及時告知上訴人，並由上訴人簽具手術同意書。手 術後每日查房也都仔細觀察病況與上訴人討論，否認曾 對上訴人說過系爭第1次手術之人工關節縫線未縫緊等 語。
⑵嗣上訴人因右肩紅腫多日再於101年1月31日至全生醫院 門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節於手術後脫位 ，伊乃於101年2月1日為上訴人開刀，過程中發現右側 旋轉肌腱破裂，手術後予以抗生素治療無效，經上訴人 同意後於101年2月13日進行傷口清創手術，過程中發現 組織壞死，無化膿組成，疑似感染，有病理報告可參。 ⑶其後上訴人再因右側肩膀紅腫且有滲液流出多日之現象 ，乃於101年3月15日至全生醫院門診，經放射線檢查發 現右側人工肩關節再次脫位，101年3月16日進行系爭第 2次手術開刀中，發現右肩人工關節術後合併反覆性脫 臼及肩盂前緣缺損遂做骨移植，手術後給予抗生素治療 ，上訴人於101年3月23日出院。伊於手術前都有口頭及 時告知上訴人，並由上訴人簽具手術同意書。手術後每 日查房也都仔細觀察病況與上訴人討論。
⑷上訴人復因右側肩膀疼痛於101年5月24日至全生醫院門 診，經放射線檢查後發現人工肩關節又再次脫位，伊乃 於101年5月25日進行關節囊加強縫合手術，過程中發現 人工肩關節術後反覆合併性脫臼，手術後給予抗生素治 療，上訴人於101年6月4日出院。
⑸上訴人嗣又因右側肩膀紅腫於101年6月19日至全生醫院
門診，經放射性檢查後發現右人工肩關節又再次脫位， 上訴人於同日住院，翌日進行系爭第3次手術後給予抗 生素。
⑹系爭第3次手術後，上訴人住院期間傷口一直未能癒合 ，有滲液及異味，伊遂建議再開刀，於101年7月16日進 行關節切開及傷口清創併植入抗生素鏈珠，但仍發現右 肩傷口有滲液及組織物流出，再次建議做清創手術，於 101年7月25日進行關節切開及傷口清創，過程中發現滲 液多併敗血性關節炎，101年7月30日抽血檢查發現白血 球下降過低，疑似敗血症遂建議轉院至北港醫院繼續治 療。
⑺上訴人又因右側肩膀紅腫、開放性傷口及滲液多，於10 1年8月17日至全生醫院住院照護傷口，101年8月24日發 現傷口處呈現黃綠色滲液，乃建議進行傷口清創手術， 101年8月27日施行關節切開及植入抗生素鏈珠，101年9 月3日發現抗生素鏈珠外露且滲液多，上訴人要求做傷 口縫合手術，101年9月3日進行傷口清創及縫合，101年 9月4日發現抗生素鏈珠外露，做傷口清創及切除壞死組 織，101年9月19日上訴人拆線出院。
⒉由前開醫療過程可悉，伊及院內護士均有告知上訴人術前 術後各應注意及照顧須知，上訴人及見證人均簽具手術同 意書。且開刀手術乃由醫師、護士、麻醉師等人員團隊分 工完成，斷無可能由醫師1人隱瞞甚至要求其他人員隱瞞 手術資訊。一般在不考慮病患本身情況下之截骨手術，骨 骼癒合時間約3至6個月，但上訴人之前已有脊髓空洞、脊 索病變開刀治療病史，進行截骨手術所需癒合時間當然較 一般人為長，甚至會有較長時間活動不便，豈有不將手術 之後續情形告知上訴人之理。況且上訴人既已在手術同意 書上簽名，足見上訴人在歷次手術前均已明確知悉乃同意 進行手術。
⒊上訴人雖主張系爭第2次、第3次手術為無益手術，且系爭 第3次手術將上訴人右肩骨頭摘除，導致上訴人日後無法 裝置人工關節之永久殘障缺損云云，然系爭第1次手術後 因上訴人患有脊髓空洞症造成右肩無痛覺導致過度活動而 脫臼，脫臼後造成肩盂前緣磨損，其後手術即是為彌補肩 盂缺損，且上訴人之前即有傷口不易癒合之病史，歷數次 手術又合併傷口不易癒合問題，傷口感染，因之人工關節 遭波及，不得不將人工關節取下，等傷口癒合後，再找機 會重新裝置人工關節。伊所為各次手術醫療行為符合現今 醫學臨床水準，也無抗生素使用錯誤或不當之過失，手術
後醫療人員持續照護追蹤上訴人之病情，醫療行為均符合 醫療常規，此情為衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果所 是認，故伊並無過失之處。上訴人住院至手術後均給予抗 生素治療體內病菌及預防發生敗血症，伊所施行之手術已 符合給付義務之提出，上訴人手術併發慢性骨髓炎、敗血 症並不可歸責伊之醫療行為，且伊既無違背告知義務及醫 療上必要之注意義務，對於上訴人或因復健效果不彰所遺 後遺症產生之各項損害，伊無賠償之理。
⒋原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，並答辯聲明：Ⅰ上訴 駁回。Ⅱ如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。
四、兩造不爭之事實
（一）100年12月17日上訴人跌倒，100年12月23日李俊億為上訴 人施行系爭第1次手術，術後有傷口化膿感染引發慢性骨 髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損之情形。（二）101年3月15日上訴人因右側肩膀紅腫，且有滲液流出多日 至門診就診，放射線檢查發現右側肩人工肩關節術後再次 脫位，101年3月16日李俊億為上訴人施行系爭第2次手術 ，挖除左側骨盆骨頭（腸骨脊）以填補右手肩膀骨頭。（三）101年6月20日被上訴人李俊億為上訴人施行系爭第3次手 術，術後以抗生素治療。李俊億於該次手術時，有將上訴 人右肩骨頭摘除。
（四）上訴人於全生醫院支出之醫藥費共3萬3,995元（各9,010 元、9,260元、1,960元、1,190元、6,602元、5,973元） ，上訴人請求3萬元；上訴人另於北港醫院支出之醫療費 用為1萬990元。
（五）自上訴人住處至全生醫院來回計程車車資為600元、至北 港醫院來回計程車車資為700元、至彰基醫院來回車資為 2,500元。
（六）上訴人於全生醫院支出之看護費用：100年12月23日至100 年12月28日-1萬元；101年3月16日至101年3月23日-1萬3, 200元；101年5月25日至101年5月30日-1萬元；上訴人於 彰基醫院支出之看護費用，目前有收據部分：101年11月 19日至101年11月22日-6,000元。五、李俊億對於上訴人病症所提供之醫療行為，符合醫療常規， 而無過失，且上訴人術後必須倚賴助行器，及反覆感染亦與 李俊億所提供之醫療行為無因果關係，李俊億為維護上訴人 之生命安全，未於摘除上訴人右肩骨頭前，先告知上訴人相 關手術，亦無可歸責。
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。又醫療業務之施行 ，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執 行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償 責任，醫療法第82條第1項、第2項亦分別定有明文。次按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁 雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分 配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴 訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本 條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲 得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上 開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型 特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證 據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本 身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。 又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據 掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患 舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若 病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使 法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真 實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台 上字第1311號判決要旨可資參照）。且損害賠償之債，需 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（ 最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。而臨床醫 學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識 及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分 之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度之危 險性、複雜性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷， 就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫 師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判 斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡 診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合 醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依 當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害 採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。基此 ，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具
體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師， 倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚 不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可 歸責性與因果關係、損害等為舉證證明。
（二）李俊億施行系爭第1次手術時，已盡告知義務，並將人工 關節及骨頭完成復位，符合醫療常規，且有其必要性： １李俊億施行系爭第1次手術時，已盡告知義務： ⑴按醫療為高度專業及危險行為，直接涉及病人之身體健 康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方 得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行 為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務， 經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。 此項醫師應盡之告知說明義務，除過於專業或細部療法 者外，至少應包含：①診斷之病名、病況、癒後及不接 受治療之後果。②建議治療方案及其他可能之替代治療 方案暨其利弊。③治療風險、常發生之併發症及副作用 ，暨雖不常發生，但發生可能產生嚴重後果之風險。④ 治療之成功率（死亡率）。⑤醫院之設備及醫師之專業 能力等事項。上述告知說明義務，以實質上說明為必要 ，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書簽名， 尚難認已盡告知說明之義務。惟當事人主張有利於己之 事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已 提出相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出 相當之證明，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原 則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原 則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。 ⑵李俊億已提出上訴人在100年12月23日施行系爭第1次手 術前，於100年12月22日17時45分簽署之「全生醫院手 術同意書」，該同意書於100年12月23日9時0分復經上 訴人之朋友蔡榮華於見證人欄位簽名。該同意書上「擬 實施之手術」欄清楚記載：「⒈疾病名稱：右側肱骨頭 骨折。⒉建議手術名稱：骨內固定術或人工肩關節手術 。⒊建議手術原因：骨折。」「病人之聲明」欄上印有 ：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經詳細閱讀附件有關 說明，瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功 率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選 擇其他治療方式之風險．．．．」〔見全生醫院住院病 歷卷㈠第39頁至第40頁〕，依其文義，上訴人業經醫師 解釋及瞭解施行醫師所建議手術之必要性、步驟、風險 、成功率，及選擇其他治療方式之風險。且依100年12
月22日之護理記錄所載，上訴人主訴經醫師視診右側肱 骨處有骨折需手術治療，其後上訴人填寫手術同意書、 並經護理人員確認手術部位，護理人員並告以需午夜禁 食及其重要性、住院須知及環境介紹、並作術前衛教， 其後上訴人返家拿取住院用品〔見全生醫院住院病歷卷 ㈠第18頁、第27頁〕，手術前醫護人員再次與上訴人確 認手術部位，亦有手術病人確認單在卷可參〔見全生醫 院住院病歷卷㈠第42頁〕，則李俊億就其抗辯已盡告知 義務之事實，已提出相當之證明，則依上揭舉證責任分 配之原則，上訴人應提出李俊億未為告知說明之證據， 以盡其證明之責。
⑶再參酌上訴人自承在施行系爭第1次手術前18年，即曾 因車禍引起脊髓空洞症而手術4次，於100年7月至11月 間，亦因左手上臂及前臂蜂窩性組織炎及膿瘍，先後4 次施行傷口清創之骨科手術，及傷口清創縫合手術，而 本次到全生醫院就診前，亦曾到他院求診惟無效果，因 此方至全生醫院求診，此有相關病歷資料在卷可稽〔見 原審卷二第43頁反面，卷三第83頁，全生醫院住院病歷 卷㈠第27頁、第32頁，北港醫院病歷卷第三冊〕，則上 訴人對醫療手術等處置非無經驗，衡情當會對其病症， 手術之方式及可能之風險等自身之醫療權益較為關心， 此徵諸上訴人求診於李俊億前曾前往他院就診乙事益明 ，且上訴人為智識正常之成年人，是以上訴人空言主張 其未向李俊億詢問手術名稱等相關事項，復未看手術同 意書所載內容，而李俊億亦未向上訴人說明，實有違經 驗法則。準此，依上訴人之過往就診經驗，與上開護理 記錄、手術病人確認單，再參照前開手術同意書之記載 ，應認李俊億確已於系爭第1次手術前告知所建議之手 術為骨內固定術或人工肩關節手術。
２李俊億施行系爭第1次手術，有其必要性，已將人工關節 及骨頭完成復位，並符合醫療常規：
⑴上訴人主張李俊億於施行系爭第1次手術時，應將骨頭 復位即可，不應置換人工關節，且因未將骨頭復位即逕 行置換人工關節，且未縫緊人工關節縫線，導致術後傷 部反覆移位云云，李俊億則辯稱因上訴人之右肩骨頭骨 折且碎成多片，無法復位，故逕為上訴人置換右肩半人 工肩關節，然手術後已將右肩人工關節及骨頭完成復位 等語。經查：依系爭第1次手術之病理組織檢查報告所 載，手術中取得之上訴人肱骨頭骨折且有慢性發炎，有 病理組織檢查報告在卷可考〔見原審卷一第27頁，全生
醫院住院病歷卷㈠第38頁〕，是認李俊億所稱因上訴人 之右肩骨頭骨折碎裂無從復位，只能置換半人工肩關節 等語，當有所據而為可採。
⑵經原審檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議委 員會鑑定「李俊億醫師於100年12月23日替原告換人工 關節時，是否有未先將上訴人在100年12月19日在浴室 跌倒疑為脫臼之骨頭歸位，即置換右側肩膀人工關節之 情形，如是，於一般醫療情形，會有何後遺症？又依上 訴人當時情況，人工關節手術是否符合醫療常規？有無 其他治療方法？一般骨科醫師是否都能做此種手術？全 生醫院是否具有施行此種手術之設備？」經衛生福利部 以103年9月16日衛部醫字第0000000000號函檢送醫事審 議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見（下稱鑑定意見 ）：「㈠100年12月23日李醫師為病人置換人工關節時 已將人工關節及骨頭完成復位，此有當日術後Ｘ光片影 像為據。嗣後發生人工關節脫臼，係因肩關節原為人體 活動度最大關節，依賴許多肌腱與韌帶巧妙固定，達到 既靈活又穩定的效果，而人工關節無法百分之百完全模 擬正常肩關節，故臨床上，經此手術治療後，常見半脫 位、脫位或僵硬等情形。病人當時因滑倒導致右肩肱骨 頭骨折，置換人工關節係其唯一治療方法，故李醫師為 其施行人工關節手術治療，符合醫療常規。一般骨科專 科醫師皆會施行此類手術，而全生醫院雖為一地區醫院 ，然其手術室設備，足以完成人工關節置換手術。」（ 見原審卷二第124頁至第127頁）則依該鑑定意見，亦認 為因上訴人右肩肱骨頭骨折，置換人工關節為唯一治療 方法，與本院上開認定相符，而為可採，是上訴人主張 李俊億應將其脫臼骨頭復位即可，無庸置換人工關節云 云，即無可採。且依該鑑定意見，李俊億為上訴人施行 系爭第1次手術時，有將人工關節及骨頭完成復位，至 於手術後傷部移位未能固定，為臨床常見現象，原因係 肩關節活動度大，人工關節無法百分之百完全模擬正常 肩關節所致，是上訴人主張因李俊億未於置換人工關節 前先將脫臼骨頭復位，且因人工關節縫線未縫緊，方才 造成術後傷部反覆移位云云，亦無可信。
⑶又經本院檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議 委會鑑定「系爭第1次手術是否有其必要性？」經衛生 福利部以104年8月24日衛部醫字第0000000000號函檢送 醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見（下稱第 二次鑑定意見）：「至換人工關節，雖會降低關節靈活
度，但可有效緩解疼痛，且至換人工關節手術越早實施 ，效果越加，因此，病人接受第1次手術，確有其必要 性」（見本院卷第135至136頁）。
３綜上，依上訴人受傷情形，置換人工關節為唯一治療方法 ，且有其必要性，李俊億於施行系爭第1次手術時 ，有將 上訴人之人工關節及骨頭完成復位，所為均符合醫療常規 。從而，上訴人主張系爭第1次手術無必要性，且因李俊 億未先將脫臼骨頭復位，導致傷部一直移位無法固定，並 進而引起傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手 臂肩膀功能缺損，李俊億有醫療過失云云，並無證據可資 證明，而無可採。
（三）系爭第2次手術並非無益手術，沒有違反醫療常規，上訴 人於術後必須倚賴助行器始能站立行走，與該次手術無因 果關係。
１上訴人於100年12月23日施行系爭第1次手術後，於100年 12月28日出院，嗣上訴人因右肩紅腫多日再於101年1月31 日至全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節於 手術後脫位需手術治療，李俊億乃於101年2月1日施行傷 口清創手術併復位，過程中發現右側旋轉肌腱破裂，手術 後予以抗生素治療無效，復於101年2月13日得上訴人同意 後再次作清創手術，過程中發現組織壞死，無化膿組成， 疑似感染，而病理報告則認為纖維樣的退化、沒有肺結核 、纖維滑膜組織壞死及肉芽組織形成等情，有出院病歷摘 要表、手術同意書、住院病歷記錄、手術報告、入院護理 評估單、護理記錄、病理組織檢查報告在卷可參〔見全生 醫院住院病歷卷㈠第2頁、第44頁至第56頁、第60頁、第 69頁、第86頁至第92頁、第107頁至第108頁、第115頁至 第121頁〕，嗣後上訴人又因右側肩膀紅腫且有滲液流出 多日之現象，乃於101年3月15日至全生醫院門診，經放射 線檢查發現右側人工肩關節再次脫位，乃進行系爭第2次 手術，亦有出院病歷摘要表、手術同意書、手術報告、入 院護理評估單、護理記錄、鑑定意見之案情概要在卷可參 〔見原審卷二第125頁反面至第126頁，全生醫院住院病歷 卷㈠第122頁至第123頁、第133頁、第139頁、第147頁至 第150頁、第161頁至第164頁〕，則上訴人於系爭第1次手 術後，右側人工肩關節脫位經2次手術（含旋轉袖肌縫合 手術）復位均無效，故施行系爭第2次手術，應可認定。 ２經原審法院檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議 委員會鑑定「李俊億醫師於101年3月16日為補骨術，以上 訴人左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭，最後上訴人無法站立
行走。李俊億醫師以上訴人左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭 ，是否必須施行補骨術？以上訴人左側骨盆骨頭補右手肩 膀骨頭是否符合醫療常規？是否為唯一無法取代的方法？ 何以造成上訴人無法行走？」其鑑定意見為：「㈡李醫師 以病人左側骨盆部分骨頭，以補右手肩膀骨頭，此為骨科 醫師針對肩關節不穩定而有習慣性脫臼之病人，常施行之 手術，其原理為肩關節為一球窩關節，肱骨頭如比喻為一 個球，則肩關節盂可比喻為一個窩，當肩關節不穩定時， 醫師為增加窩之深度，會在關節盂周圍墊上自體移植骨， 使肩關節盂外圍加高，而中間相對較低之狀況下，使窩之 深度增加，進而使穩定度增加，而自體移植骨通常取自骨 盆腸骨脊。因此本案李醫師以病人左側骨盆部分骨頭，以 補右肩膀骨頭之處置，符合醫療常規。除此方法外，臨床 上亦可以縫補肩關節旋轉袖肌及將鬆弛之肩關節囊打摺縫 緊方法增加穩定性，避免脫臼，而此種處置方式，李醫師 於多次手術中皆已為之，惜未成功解決病人問題。另取左 側骨盆腸骨脊部分實施骨移植，雖會引起病人左大腿上端 短暫疼痛（約2～3個月），惟此不會導致病人無法行走。 」（見原審卷二第124頁至第127頁）可知於肩關節習慣性 脫臼之情形，除施行補骨術外，另有以縫補肩關節旋轉袖 肌及將鬆弛之肩關節囊打摺縫緊方法以增加穩定性，避免 脫臼之方式，惟此方式，李俊億前已為之並未有效解決上 訴人右肩人工關節脫位之狀況，則李俊億以常見之補骨方 式為上訴人施行系爭第2次手術，當非無益手術。且一般 自體移植骨通常取自骨盆腸骨脊，李俊億取上訴人左側骨 盆部分骨頭，以補右肩膀骨頭之處置，亦符合醫療常規。 ３至於取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植，雖會引起病人左 大腿上端短暫疼痛（約2～3個月），惟此不會導致病人無 法行走，有上開鑑定報告可參，是尚不能單純以手術前後 ，上訴人得否正常行走之差異，逕認與系爭第2次手術有 關。至於上訴人又主張其之所以不能獨立行走，是因為之 前車禍傷及骨盆，然李俊億明知此情，卻仍堅持取骨盆骨 頭實施骨移植云云，惟上訴人亦稱其於18年前車禍施行骨 盆手術，術後仍可行走，只是行走速度較慢，是可認上訴 人於車禍骨盆手術後，已恢復行走能力，則於此情形下， 李俊億取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植亦難認有何過失 。又上訴人主張因李俊億手術不夠細心，且術後照顧不當 ，因此造成上訴人術後不良於行云云，惟依衛生福利部醫 事審議委員會之前開鑑定意見，乃認為取左側骨盆腸骨脊 部分實施骨移植僅會造成短暫疼痛，不會導致無法行走，
足見上訴人術後必須倚賴助行器始能站立行走乙節，與系 爭第2次手術無因果關係，是李俊億就此亦無可歸責之事 由可言。
（四）系爭第3次手術，一併將上訴人右肩骨頭摘除，李俊億固 違反告知義務，惟與上訴人之決定間並無因果關係，無可 歸責事由，系爭第3次手術符合醫療常規。
１101年6月20日李俊億為上訴人施行系爭第3次手術時，有 將上訴人右肩骨頭摘除，為兩造所不爭執，堪信其為真實 。又上訴人所簽署之手術同意書，其上所載建議手術名稱 為「拔除人工關節」，住院診療計畫書所載住院目的為「 拔除內固定手術」，並未提及摘除右肩骨頭，有住院診療 計畫書及手術同意書附卷可憑〔見全生醫院住院病歷卷㈡ 第118頁至第119頁〕，此外李俊億並未舉證證明其有於術 前告知將一併摘除上訴人右肩骨頭，則上訴人主張李俊億 於術前並未告知將一併摘除其右肩骨頭乙節，應可信為真 實。
２李俊億雖於術前未告知將一併摘除上訴人右肩骨頭，惟與 上訴人之決定並無因果關係：
⑴按告知後同意原則之說明義務，係在於保障病患之自主 權，即經由醫師對於病患為說明後，由病患決定是否接 受醫師建議之醫療行為。此原則不僅在於保障病患之自 主權，亦在於合理分配醫療風險，如醫師已盡其說明義 務，苟發生不可歸責於雙方之醫療行為之固有風險等情 事，該風險即應由病患自己承擔。反之，則由醫師負其 責任。惟此原則係基於病患之自主權，是並非醫師一旦 未盡說明義務即應負其責任，仍應視醫師未說明之資訊 ，是否會影響病患之醫療決定，亦即假設醫師為此說明 ，就一般理性之人，處於病人此種狀態之下，仍會為此 決定，則醫師未盡說明義務之行為，即與病患之決定間 無因果關係，醫師仍無庸就該醫療行為所生之固有風險 負其責任。
⑵查：本件李俊億並未於術前向上訴人說明將一併摘除其 右肩骨頭，已認定如前，惟上訴人於100年12月23日接 受系爭第1次手術，手術中取得上訴人之肱骨頭，其病 理報告結果認為肱骨頭骨折且有慢性發炎，其後101年 2月1日、101年2月13日、101年3月16日、101年5月25日 ，上訴人反覆因右側肩膀紅腫、疼痛且有滲液流出多日 回診，經放射線檢查確認人工肩關節脫位後，並接受傷 口復位、清創、骨移植手術，並施以抗生素治療，此有 病理組織檢查報告、護理記錄、抗生素管制使用申請單
在卷可明〔見本院卷壹第23頁至第27頁，全生醫院住院 病歷卷㈠第38頁、第88頁、第107頁至第108頁、第152 頁、第194頁、第215頁反面〕，是上訴人於系爭第1次 手術後約半年內，傷部確實因反覆脫位感染，而接受4 次之復位、清創、骨移植手術，然皆未能發揮有效作用 ，甚至愈發嚴重，乃至於上訴人於101年6月19日再度至 全生醫院門診，診斷結果認為因傷部反覆脫臼及感染造 成骨髓炎，故於翌日接受建議施行系爭第3次手術，且 於系爭第3次手術後，傷口猶一直未能癒合，有滲液及 異味，經101年7月16日再度開刀，傷口仍有滲液及組織 物流出，只能於101年7月25日再進行關節切開及傷口清 創，過程中發現滲液多併敗血性關節炎，而101年7月30 日抽血檢查即發現白血球下降過低，疑似敗血症而建議 轉院至北港醫院繼續治療，此有護理記錄、手術同意書 及鑑定意見之案情概要附卷可佐〔見原審卷二第125頁 反面至第126頁，全生醫院住院病歷卷㈡第75頁至第89 頁、第119頁至第121頁〕，則上訴人確實因實施人工肩 關節手術後，反覆脫位，發生嚴重感染併發慢性骨髓炎 ，而有引發敗血症甚至造成生命危險之可能，李俊億如 事先向上訴人說明，就一般理性病患，處於上訴人當時