臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第51號
上 訴 人 林兼盛
黃明和
上二人共同
訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師
被上訴人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 蔡淑娟 律師
上列當事人間請求給付租金及返還攤位等事件，上訴人對於中華
民國103年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字
第1360號），提起上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）行政區域合併 改制為直轄市者，依本法之規定。」「縣（市）改制或與其 他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（ 市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、 負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。」地方 制度法第7條第2項、第87條之3第1項定有明文；又按國有財 產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即 為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產之管理 方面，向准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所有權人之 權利（最高法院93年台上字第2105號判決要旨參照）；經查 改制前臺南縣麻豆鎮市五零售市場(下稱系爭市場)坐落於改 制後臺南市○○區○○段000號土地上，係由改制前臺南縣 麻豆鎮公所（下稱麻豆鎮公所）於民國（下同）85年興建完 成乙節，業據提出臺南縣工務局使用執照、土地建物查詢資 料可憑（見營簡調卷第48、52頁）。然臺南縣、臺南市已於 99年12月25日合併並升格為直轄市，改制前臺南縣(下稱臺 南縣)及其所屬麻豆鎮公所既因合併而消滅，揆之前揭說明 ，其原有的權利義務均由合併後存續的直轄市即臺南市承受 ，臺南市政府自得就系爭市場主張權利，而以其名義起訴。二、次按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上 權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項， 而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在
性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之 所在，判斷其屬性（最高法院95年度台上字第1445號判決意 旨參照）；本件租賃契約之一造原雖為麻豆鎮公所，並於臺 南市、縣合併升格後由臺南市政府承受，然其契約之內容乃 在與攤商就系爭市場內之攤位（店舖）成立租賃關係，由麻 豆鎮公所（臺南市政府）將市場攤位交付攤商使用收益，並 收取租金收益之契約，無涉人民公法上之權利義務，租約內 容亦須經訂約雙方合意而成立，非可由麻豆鎮公所（臺南市 政府）行使行政高權一方為之，並非在建立雙方公法上之法 律關係，應係私法契約，本院自有審判權。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠80年間麻豆鎮公所欲興建系爭市場，由上訴人林兼盛、黃明 和等以預付新臺幣（下同)50萬元抵免9年10個月租金之方式 取得攤位之使用權，嗣該市場於85年7月21日開始營運，由 林兼盛取得編號F49(面積9㎡）、黃明和取得編號G36（面積 9㎡）攤位之使用權至95年5月21日屆滿，屆滿前因受大環境 經濟景氣不佳影響，麻豆鎮公所同意自96年3月1日起至100 年2月28日止減免租金4年，僅收取清掃管理費，且期間因上 訴人等屢屢陳情調降清掃管理費，致清掃管理費自87年1月 起由原先每月600元調降為每月150元；嗣臺南縣、市合併改 制升格後，原麻豆鎮公所公有市場業務由被上訴人承受，租 賃關係存在於兩造間，而兩造間之租賃契約至100年2月28日 既已屆滿而終止，上訴人等無權占用，被上訴人自得依民法 第767條規定，請求上訴人等自前開攤位遷出，將之返還被 上訴人。
㈡依系爭租賃契約書第4條第1項約定，本攤位每月應繳納租金 依相關規定核算，清掃管理費每月金額另計，應於每月十日 前繳納，租金出租人得以「臺灣省公有零售市場攤舖位租金 及清掃管理費計算方式」隨時調整；爰此，經麻豆鎮民代表 大會第十八屆第一次臨時會通過目前系爭市場使用費核算， 為每月每攤依承租攤位使用面積乘以100元/㎡，清潔費150 元。上訴人等於100年2月28日租賃契約終止後繼續占有使用 收益該攤位，自屬無權占有，被上訴人並依民法第179條之 規定請求上訴人等給付相當租金之不當得利，渠等應給付之 金額詳如附表所列。
㈢另上訴人林兼盛於系爭市場占用系爭攤位，與被上訴人間有 租賃關係，雙方並就承租人於契約存續中每月應繳納清掃管 理費已達成合意，並經原審97年簡上字第56號判決確定，爰 請求林兼盛依契約關係給付自96年1月份起至100年2月份止
，每月150元，共計7,500元之清掃管理費。 ㈣為此聲明：1.上訴人林兼盛應將坐落臺南市麻豆區麻豆市五 市○○號F49攤位遷出返還被上訴人，並應給付被上訴人37, 782元，及自102年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；暨自102年7月6日起至遷讓返還上開攤位之日止 ，按月給付被上訴人960元。2.上訴人黃明和應將坐落臺南 市麻豆區麻豆市五市○○號G36攤位遷出返還被上訴人，並 應給付被上訴人27,882元，及自102年7月20日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；暨自102年7月20日起至遷讓 返還上開攤位之日止，按月給付被上訴人960元。3.願供擔 保請准宣告假執行。原審判決：⒈林兼盛部分，除應給付金 額37,782元縮減為14220元外，餘均為被上訴人勝訴；⒉黃 明和部分：除應給付金額27,882元縮減為6720元外，餘均為 被上訴人勝訴。被上訴人就敗訴部分並未上訴，依上，答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人等則以下列等語置辯：
㈠緣麻豆鎮公所於80年間以興建市場為名，向有意承租之攤商 共235人分別收取50萬元總計11,750萬元之捐獻樂捐金，作 為系爭市場之籌建費用，上訴人等因此給付上開金額；麻豆 鎮公所嗣後未公告週知即擅自變更設計，並遲延3年半始交 付攤位，更未履行清掃、管理之責，致上訴人等損失嚴重， 不得不組自救會陳情麻豆鎮公所賠償或提出合理解決方案； 復因麻豆鎮公所拒絕與上訴人等協商，上訴人等又不同意麻 豆鎮公所片面擬定之系爭租賃契約書，致雙方遲未簽定書面 租賃契約；然因上訴人等當年已受騙繳鉅額金錢，為謀減少 損失，故進駐使用攤位，期間一再陳情麻豆鎮長事後不履行 於85年3月11日協調會提出清潔費折半之賠償方案，上訴人 等之繁煩陳情，非謂全盤接受系爭租賃契約書條款或默示同 意繳納清潔管理費。
㈡80年間麻豆鎮公所向攤商收取50萬元時，並未提出系爭租賃 契約書，更未告知僅抵充9年10個月租金，由麻豆鎮公所審 核攤販申請營業通知書之內容完全未記載抵充租金年限乙節 可稽，甚至向攤商說明可無限期使用攤位，換言之，即享有 永久用益權，並謂不繳納者將來不得在市場外營業，故攤商 始大舉借貸以繳納之；況麻豆鎮公所辦理公開標租攤位時， 公告乃附有系爭租賃契約書乙節，可證系爭租賃契約書是針 對公開標租攤位之條件，而非就系爭攤位預收租金，益證抵 繳租金、清掃管理費及遲延費等相關條件不在兩造締約時合 意範圍；而被上訴人所提出麻豆鎮公所函或鎮民代表會議案 ，均係記載「使用費」，是否即可謂為本件租金，且系爭租
賃契約書係記載「捐獻樂捐金暫抵充九年十個月租金」而非 明確約定就是抵充9年10個月，則「暫」字真意為何？9年10 個月效力為何？另被上訴人目前就攤位收取之租金為每月90 0元，即便不換算幣值或計算中間利息，50萬元足以抵繳將 近47年之租金，則被上訴人主張於80年間一次預繳50萬元者 僅能抵繳9年10個月租金，就不預繳之攤商卻僅按月收取900 元租金，顯不合理，益徵當年係以永久使用之名義向攤商收 取50萬元乙節可信。
㈢上訴人等曾於86年3月17日陳情書提及：「本會的要求是我 們五年前繳給本鎮公所徵收市場用地及另建市場給的五十萬 元」於87年5月18日陳情書記載：「市場開市至今近於二年 麻豆鎮公所還沒有拿出合理合約書和承租業者簽合約」等語 ，96年間陳情書寫「二、麻豆鎮公所在80年11月中旬發出一 張法令以預收租金限期向我們收取每攤位50萬元買地建市場 ，當時麻豆鎮長拿一張台灣省市場管理規則法令向本人言明 以預收租金方式是無限期的」等語，99年3月8日陳情書記載 ：「一、合約書，政府沒有理由逼人民合約」等語，在在可 證上訴人等就麻豆鎮公所要求系爭50萬元抵充9年10個月租 金乙事係有異議，始終未曾同意，即便因為麻豆鎮公所違約 損民情事太多，致自救會陳情事項眾多未能每次全部詳列， 亦無法遽推上訴人等對抵用年限已有默認。
㈣再原審97年度簡上字第56號同為被上訴人向系爭市場其他攤 商請求給付前揭市場之清掃管理費事件，該判決亦認為被上 訴人無法舉證證明兩造就系爭租賃契約書之內容已達成合意 ，被上訴人主張租賃關係之內容不能採信等語，被上訴人既 未能證明兩造就系爭租賃契約書之內容已達成合意，則其依 系爭契約書條款請求上訴人等給付租金、清掃管理費及遲延 費用云云，自屬無據。
㈤原審判決除縮減部分上訴人等應給付之金額外，餘為上訴人 等敗訴之判決，上訴人等甚感不服，為此提起上訴，聲明： ⒈原判決不利於上訴人等部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈80年間改制前麻豆鎮公所經鎮民代表會大會決議，以預收每 攤50萬元，作為興建臺南市麻豆區市五公有零售市場籌建經 費。
⒉麻豆鎮公所曾於80年11月15日發通知予各攤商，要求攤商於 11月30日之前辦理攤位承租申請手續及繳納預收租金50萬元 ，並於81年2月10日以八一所建字第1283號函表明向上訴人
等收取之50萬元，可以抵免9年10個月之使用費。而上訴人 等已依上開麻豆鎮公所80年11月15日通知，於80年11月間繳 納50萬元，
⒊系爭市場自85年7月21日開始使用，並由上訴人林兼盛、黃 明和分別依序分得編號F49、G36之攤位，使用面積均為9平 方公尺。
⒋上訴人等不否認與被上訴人有成立租賃關係，但迄未與被上 訴人簽定書面契約。
⒌麻豆鎮公所曾經鎮民代表大會決議減免攤商租金4年，即自 96年3月1日至100年2月28日止之期間免收租金，惟仍應收取 清掃管理費每月150元。
⒍被上訴人於如附件所示時間向上訴人等寄發如附件所示內容 之函文，並已由上訴人等收受。
⒎上訴人林兼盛有給付85年9月至95年12月期間之清掃管理費 ，上訴人黃明和有給付至101年6月之清掃管理費，惟渠等均 未曾繳納使用費或租金。
⒏目前系爭市場之攤位使用費定為租金810元、清掃管理費150 元，共為960元。
㈡爭執事項：
⒈上訴人等給付予被上訴人之50萬元是抵扣9年10個月之租金 抑或可因此享有永久用益權？
⒉被上訴人得否以上訴人等逾期未繳納租金為由終止租約？ ⒊被上訴人依契約關係請求林兼盛給付96年1月至100年2月之 清掃管理費（共計7,500元），是否有理由？ ⒋被上訴人以租約終止為由請求上訴人等返還攤位，並請求給 付相當於租金之不當得利，於法是否有據？若有，則金額應 以若干為適當？
四、本院之判斷：
㈠兩造間係成立不定期限租賃契約：
1.按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他人使用收益， 他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是以租 賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他 方支付租金而成立（最高法院64年台上字第424號判例參照) ；又苟合於民法第421條所謂當事人約定一方以物租與他方 使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不 得謂當事人間之關係尚未成立(最高法院40年台上字第304號 判例參照）；被上訴人主張80年間麻豆鎮公所經鎮民代表大 會第十四屆第七次定期臨時大會議決，以預收每攤位50萬元 之方式作為徵收與興建系爭市場經費，經舉行說明會並公告 後，於80年11月間核發審核攤販申請營業通知書，通知上訴
人等繳納預收租金50萬元以辦理系爭市場攤位承租，上訴人 等並因此繳付50萬元。嗣該市場於85年7月21日開始營運， 由上訴人林兼盛取得編號F49(面積9㎡）、上訴人黃明和取 得編號G36（面積9㎡）攤位之使用權乙節等；業據提出麻豆 鎮公所80年11月15日審核攤販申請營業通知書、麻豆鎮公所 經鎮民代表大會第十四屆第七次定期臨時大會議決案紀錄、 執行情形一覽表影本、上訴人等使用系爭攤位之照片在卷為 憑（見原審卷㈡第25、27頁、第29至31頁）。上訴人等對渠 等為承租系爭攤位而於80年11月間繳付50萬元，作為申請承 租系爭攤位之對價，而與被上訴人就系爭攤位成立租賃關係 乙節並不爭執，是麻豆鎮公所既與上訴人等約定，由麻豆鎮 公所提供攤位供上訴人等使用收益，上訴人等支付對價，揆 之前揭說明，渠等間就前開攤位即已成立租賃契約。臺南市 、縣於99年12月25日合併改制升格後，既由臺南市政府承受 原臺南縣政府及其機關之權利義務，則系爭租賃關係自應由 臺南市政府承受，而成為系爭攤位之所有人及出租人，即堪 認定。
2.次按不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之 ，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。又租賃期限屆滿 後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對 之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第422條、第451 條分別定有明文。被上訴人雖主張兩造間之租約定有9年10 個月之租賃期間，無非是以上訴人等所繳納之50萬元係用以 抵繳9年10個租金乙情，然查：
⑴依前開被上訴人所提出麻豆鎮公所經鎮民代表大會第十四屆 第七次定期臨時大會議決案紀錄所載，僅議決以預收每攤位 50萬元為徵收與興建經營經費。又依麻豆鎮公所審核攤販申 請營業通知書，僅通知承租之攤商限於80年11月30日前攜帶 私章向鎮公所建設課先行辦理系爭市場攤位承租申請手續及 繳納預收租金50萬元，逾期未申請者，以棄權論，並未言明 租賃關係定有期限，顯見兩造於成立租賃關係時，並未明確 約明承租攤位之期限，且麻豆鎮公所於81年2月10日以八一 所建字第1283號函表明向上訴人等收取之50萬元，可以抵免 9年10個月之使用費，已在上訴人等繳納50萬元申請承租系 爭攤位（即80年）之後，且依函文內容所示，亦僅載稱50萬 元抵免9年10個月之使用費，作為徵收系爭市場用地及興建 市場之需，並無一語提及兩造先前已成立之租賃契約有約明 關於租賃期限為9年10個月之情事，自從無認兩造已訂有民 法第422條規定之「字據」。
⑵又被上訴人雖提出系爭租賃契約書(見原審卷㈠第18頁)，主
張兩造之租賃依該租約之約定期限為9年10個月而為定期租 賃，然此已為上訴人等堅決否認，被上訴人亦自承因上訴人 等不同意被上訴人嗣後所擬系爭租賃契約書之條款，雙方始 終未簽署此書面契約書之事實，是兩造間實無從憑此租賃契 約書即證明兩造已合意系爭租賃契約期間為9年10個月。且 被上訴人曾於101年5月18日以南市經場二字第0000000000、 0000000000號函（見原審卷㈡第19至21頁)，分別以上訴人 等承租系爭攤位之使用費(租金)自100年3月1日恢復繳納， 而催告上訴人等補繳當日起之使用費（租金)等情，則衡諸 一般常理，若兩造間如被上訴人所主張乃定有期限，且租賃 期間為9年10個月，則應是要求上訴人等與之重訂租約，再 依約要求繳付租金，而非僅係主張恢復租金繳納而已；佐以 被上訴人等復先後於101年9月7日南經處場二字第000000000 0號函、101年10月12日南經處場二字第0000000000號函（見 原審卷㈠第22至25頁)催告上訴人等繳納101年7月前之使用 費，更於101年11月13日以南經處場二字第0000000000號函 (見原審卷㈠第26頁)通知上訴人等因其等積欠使用費未繳納 ，自101年11月份起終止契約，要求上訴人等於101年11月30 日前清空攤位等情以觀，益見被上訴人實未與上訴人等就系 爭攤位有達成9年10個月定期租賃之合意。
⑶再若依被上訴人主張兩造間系爭租約原約定租期為9年10個 月，則以被上訴人自承系爭市場於85年7月21日開始營運， 租賃期間9年10個月計算，則系爭租賃關係應於95年5月21日 屆滿。然上訴人等於被上訴人主張租期屆滿後仍繼續就系爭 攤位為使用收益，為兩造不爭執之事實。被上訴人亦自承於 上開期間屆滿後，麻豆鎮公所曾因受大環境景氣不佳之影響 ，減免上訴人等自96年3月1日至100年2月28日之租金，而同 意由上訴人等繼續使用收益，被上訴人既於其主張之租期屆 滿後同意上訴人等為租賃物之使用收益，揆之前揭民法第45 1條之規定，亦應視為以不定期限繼續契約；況被上訴人於 起訴時亦曾主張上訴人等已預繳9年10個月之租金，並繳納 部分清掃管理費，雖未與麻豆鎮公所辦理續租書面契約，仍 就其攤位為使用收益，依民法第451條規定，視為不定期限 租約等語在卷（見原審卷㈠第7頁），即曾自承系爭租約已 成不定期限租約，更主張依法於101年11月13日終止兩造之 租賃關係，則其於訴訟進行中，竟變更主張謂租約於系爭市 場85年7月21日開始營運，加計9年10個月及減免租金之4年 ，租期已於100年2月28日屆滿云云，不僅與其起訴之主張相 矛盾，更與其提出之前開101年11月13日通知上訴人等終止 使用關係之函文內容相齟齬，自非可採。
⑷至被上訴人主張本院99年度上更㈠字第7號確定判決，已認 定系爭租賃關係為定有期限之租賃關係等情，並提出該判決 書為憑(見原審卷㈡第59至65頁)；然上訴人等並非該判決之 當事人，本已不受該判決書效力之拘束，且細繹該判決內容 ，該案之上訴人等乃是於85年間分別以金額不等之標租金向 麻豆鎮公所承租系爭市場店舖之承租人，且與麻豆鎮公所間 簽訂有店舖租賃契約書，而於契約書已明訂租賃期間為9年 10個月乙情明確，屬於經公開標租而訂約之承租人，此亦有 被上訴人提出臺南縣麻豆鎮民代表會第十五屆第臨時大會議 案、臺南縣麻豆鎮公所84年7月6日標租公告、系爭市場店舖 攤位新建標租辦法及租賃契約書附卷可按（見原審卷㈡第41 至45頁），究與本件上訴人等乃是於80年間經鎮公所公告而 預繳50萬元租金，彼此間並未簽訂租期9年10個月租期之書 面租賃契約者並不相同，自不能比附援引，被上訴人據此主 張就系爭租賃關係為定有期限之租賃契約，自非有據。 3.準此，兩造間就系爭攤位應係成立不定期限租賃契約乙節， 可堪認定。
㈡上訴人等所繳納之50萬元係抵免9年10個月之租金，並非使 其等取得永久使用收益權：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。又所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依 交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念， 可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示 （最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨 參照）。
2.查41年3月26日公布施行之臺灣省攤販管理規則（89年1月18 日廢止）第11條規定：「攤販應於每月底前一次繳清當月場 地使用管理費及清潔服務費，其費額按面積、位置及營業種 類由主管機關訂定。」又36年3月21日公布施行之臺灣省零 售市場管理規則（89年1月18日廢止)第16條規定：「公有市 場攤舖位承租人應按期於期限內一次繳清租金及清掃費。前 項租金及清掃費之費額，按面積大小、位置優劣及營業種類 ，由省轄市政府、鄉(鎮、市)公所另定之。」麻豆鎮公所於 前開80年11月15日核發審核攤販申請營業通知書，已通知上 訴人等所請符合「臺灣省攤販管理規則」第7條之規定而通 知繳納租金50萬元；且系爭市場為麻豆鎮公所興建設立之公 有市場，麻豆鎮公所依上開法令，本即有權依系爭市場攤位 之面積大小、位置優劣及營業種類核定租金額。雖由前述80 年間麻豆鎮鎮民代表第十四屆第七次定期臨時大會議決案及
麻豆鎮公所審核攤販申請營業通知書觀之，初期麻豆鎮公所 通知上訴人等預繳50萬元時，僅表明為預收之租金，而未言 明每期之租金額與上訴人等所繳納之50萬元租金應抵充若干 期間之租金，然上訴人等既是依臺灣省攤販管理規則申請承 租公有市場之攤位，當可推知麻豆鎮公所嗣後必將依前述臺 灣省攤販管理規則、臺灣省零售市場管理規則等相關規定， 擬定所承租市場攤位之租金額。是以麻豆鎮公所於81年2月 10日以八一所建字第1283號函，通知含上訴人等在內之各繳 款攤商，言明鎮公所預收每格攤位50萬元，係用以抵免9年 10個月使用費乙情，僅是麻豆鎮公所依規定擬定系爭市場之 租金額，並未逸脫於上訴人等繳款承租系爭市場攤位可得預 見之範圍。
⒊且上訴人等於本院審理中請求傳訊當時之麻豆鎮長沈國民， ，據沈國民來院證稱：【（問：你說要讓我們先買先選位？ ）這不可能。因為235個攤位是前鎮長《已歿》賣給的，我 做鎮長以後才收尾，前鎮長收每個50萬元，但都沒有給契約 ，我收尾以後分位，按照販賣的種類分位。】【（問：攤位 你後來賣80萬元，就說賠償我們了？）沒有，80萬元是旁邊 的畸零位置沒有買，所以賣80萬元。】【（問：84年間有無 對上訴人說過預收50萬元，就可以永久使用？）沒有，因為 公共造產的標租規定是10年，所以我們都定9年10月個，並 沒有50萬元用永久這種說法，但租約到了可以優先承租。】 等語（見本院卷第160頁），並有被上訴人提出之臺灣省省 有財產管理規則可按（見本院卷第178、179頁），據該規則 第38條規定：非公用不動產之出租期限，應依左列規定辦理 ：【一、建築改良物5年以下。二、建築基地10年以下。前 項不動產租賃期限屆滿時，得更新之。】雖該規則於92年3 月1日廢止，但於當時仍有其適用。是上訴人等認所繳之50 萬元可永久使用系爭攤位乙情，尚與該規則有違。 ⒋上訴人等於84年6月29日曾委請律師代發律師函對麻豆鎮公 所表示據當事人林兼盛等如附冊所示委稱：「本人等向台南 縣麻豆鎮公所承租市五公有零售市場攤位，預定82年1月間 遷入，詎知在本人等分別依約繳付50萬元之9年10個月之租 金後，迄今已2年餘，出租人仍未交付租賃物供本人等使用 ，致本人遭受重大損失」等語，並限期命麻豆鎮公所將上訴 人等分別承租之攤位交付使用收益，否則將依法解除上開租 賃契約等情，有該律師函附卷可稽（見原審卷㈡第174至181 頁)；依此，麻豆鎮公所遂於84年7月11日召開承租人座談會 ，會中鎮長明白表示提出預收租金可抵充9年10個月租金， 期間要徵收清潔費及管理費，會中上訴人林兼盛亦僅就租金
50萬元之利息損失要如何補償，及先繳錢應可先擇攤位等有 所主張，並未對鎮長表示預收租金可抵充9年10個月租金乙 節有所異議，亦有被上訴人提出之麻豆鎮公所84年7月6日八 四所繼字第8200號開會通知單及麻豆鎮市五攤位承租人座談 會紀錄可憑(見原審卷㈡第182至185頁)；是以若上訴人等對 於麻豆鎮公所81年通知包含上訴人等在內之各繳款攤商，早 先所收取之50萬元係用以抵免9年10個月租金之決定不能同 意，其等於委請律師函麻豆鎮公所時何以不予提及，何以不 以此表示兩造之租賃關係於此必要之點未曾合意而主張契約 不成立，更可於其後召開之座談會中就此提出異議，甚至可 以麻豆鎮公所為給付遲延而解約拒絕受領攤位之交付，要求 麻豆鎮公所返還已交付之50萬元使用費(租金)等；然上訴人 等均未為此主張，仍隨即於85年間受領系爭攤位為使用收益 ，衡之一般社會常情，實足認上訴人等對上開麻豆鎮公所擬 定以50萬元抵免9年10個月之租金額並無異議；揆之前揭最 高法院判例意旨，應可認上訴人等對此租金額之約定已有同 意之默示之意思表示，對此雙方意思表示應已合致。 ⒌雖上訴人等抗辯渠等對麻豆鎮公所前開所繳納50萬元抵免9 年10個月租金之通知並未同意，並舉其等一再陳情抗議之情 ，抗辯此契約必要之點雙方意思表示並未合致等語，然查： ⑴依上訴人等提出分別於86年3月17日、87年5月18日、99年3 月8日、99年5月24日向總統府、行政院、立法院、監察院、 內政部、經濟部、臺灣省政府、臺南縣政府等提出陳情書( 見原審卷㈡第122至130頁)，且渠等所提出麻豆市五市場自 救會陳情案會議紀錄時間為在102年8月5日，均在系爭市場 85年7月21日興建完成開始營運，渠等受領麻豆鎮公所依租 賃關係交付租賃標的物即系爭攤位之後；且由上訴人等提出 前開陳情書之內容，率皆以系爭市場未能依預定時間興建完 成，拖延交付攤位供攤商營業使用，又擅自變更市場設計為 封閉式，未能嚴格取締周圍流動攤販，造成攤商之損失，及 渠等領受攤位開始營業後，對麻豆鎮公所提出之系爭租賃契 約書內容認為不合理而拒絕簽訂之情，陳情書所稱：「當時 麻豆鎮長拿一張台灣省市場管理規則法令向本人言明以預收 租金方式是無限期租約」云云，衡其語意亦是爭執租約應是 不定期限租賃契約，始終未見渠等對50萬元抵免9年10個月 之租金額計算方式表示不同意之情；上訴人等所辯當時麻豆 鎮長曾向攤商說明可無限期使用攤位乙節，業經被上訴人否 認，上訴人等對此亦未能舉證證明，自非可採；另上訴人等 所提「麻豆市五市場自救會陳情案會議紀錄」雖載有自救會 訴求：「前鎮公所預收租金每格位50萬元購地建市場，為共
同起造人，非標租取得攤位使用權，故其抵用年限應為無限 期，非市府所述僅抵免9年10個月」等語，時間在102年8月5 日，距渠等於85年間受領系爭攤位使用收益已10餘年，自不 能以此否認此前雙方已意思表示合致之情，是上揭所提均不 足為上訴人等有利之認定。
⑵況由被上訴人提出系爭市場自救會(負責人林兼盛)或上訴人 林兼盛以各攤商代表人之地位向前述各機關提出之各式陳情 書（見原審卷㈡第91至110頁)，除與上訴人等提出重複者不 再論述外，另觀渠等分別於85年5月2日、87年6月11日、93 年11月29日、94年1月10日、95年1月29日、97年10月29日、 98年4月6日、98年9月21日、99年4月6日、100年6月2日、10 1年10月22日、102年1月14日(見原審卷㈡第91、95至100、1 02至105頁）陸續向總統府、行政院、立法院、監察院、臺 灣省政府、臺南縣政府、麻豆鎮公所等有關機關陳情之歷年 之陳情書內容，核與上訴人等自行提出之前開陳情書內容大 致相同，均係針對①市場遲延完成興建交付營運、②擅自變 更市場設計、③未依法取締市場內外違法業者等，造成合法 攤商損失要求賠償等情為陳述，始終未見渠等對50萬元抵免 9年10個月之租金額計算方式表示不同意之情，其中85年2月 5日向臺灣省政府、臺南縣政府與麻豆鎮公所提出之陳情書 ，其時間在系爭市場交付上訴人等開始營運之前，該陳情書 亦僅訴求系爭市場拖延4年多使承租戶損害慘重而請求賠償 ，對麻豆鎮公所自80年底向有意承租業者收取現金50萬元租 金抵免9年10個月使用費之情，並無反對之意思，佐以其後 上訴人等隨即受領系爭攤位之交付為使用收益，益證上訴人 等對所交付之50萬元抵免9年10個月租金之租金額計算已默 示同意。
⒍再上訴人等抗辯：以目前攤位收取租金每月900元計算，不 換算幣值或中間利息，50萬元足以抵繳將近47年之租金，以 證當年係以永久使用之名向攤商收取50萬元云云；然由上訴 人等提出之前開麻豆鎮鎮民代表會80年8月22日第十四屆第 七次定期臨時大會議決案及麻豆鎮公所81年2月10日八一所 建字第1283號函之資料可見，緣起於當時「市三」與中正路 攤販對峙抗爭及貫徹「販者有其權」，為收容中央市場外圍 等路邊攤販，擬預收每攤9年10個月50萬元之使用費，作為 興建系爭市場所需經費之用，始有後來通知攤商申請攤位承 租及繳納50萬元之情，是該50萬元除有用以作為租金之意外 ，尚有為解決原在中央市場外圍違法擺攤，而興建提供上訴 人等攤販合法營業處所之意，自不能單以興建完成後每月之 租金數額與初期所繳納50萬金額比例換算；且由上訴人等提
出麻豆鎮公所於84年標租公告、麻豆鎮民代表會第十五屆第 三次臨時大會議決標租辦法與租賃契約之內容(見原審卷㈡ 第41至46頁)，亦可見系爭市場店舖標租底價由500萬至1,35 0萬元不等，鐵厝攤位則分有50萬元及80萬元之底價，並於 依租賃契約載明抵充9年10個月之租金，均大於或等於上訴 人等已交付之50萬元；復由前開被上訴人所提出本院99年度 上更㈠字第7號判決內容所示，其當事人乃於85年間參與店 舖公開標租之人，其等分別係以高達600萬元及900萬元之金 額標得編號11號及42號店舖之人，而渠等與麻豆鎮公所簽訂 之租賃契約亦明示租期為9年10個月，且所繳之標金亦僅抵 充9年10個月之租金，堪認系爭市場確實具有相當之經濟價 值，而讓其他人願以高價標租系爭市場攤位之情；相對於此 ，上訴人等於80年間預繳50萬元以抵充9年10個月之租金， 且有「先繳款，先選攤位」之優勢，已難認上訴人等當時所 繳50萬元有遠高於行情而得以推知不止僅能抵9年10個月租 金之情；況上訴人等既曾對麻豆鎮公所擬定以50萬元抵繳9 年10個月租金之數額計算無異議而受領系爭攤位為使用收益 ，顯已同意該租金之計收方式，事後自不得再以其所繳納之 50萬元相對目前租金之額度換算可抵繳租金之年限為辯；是 上訴人等如此主張，亦不足為麻豆鎮公所當時係同意渠等其 後可不再繳租金，而可永久使用系爭攤位之認定依據。 ⒎又前開麻豆鎮公所81年2月10日八一所建字第1283號函文已 明白表示預收每攤位50萬元，抵免9年10個月使用費，上訴 人等無異議而為系爭攤位之使用收益，則渠等對此租金額計 算並無疑問，而雙方又未簽訂租賃契約書，是上訴人等執該 契約書第4條稱契約書載稱：「承租人已繳交之捐獻樂捐金 『暫』抵充9年10個月租金」，使用「暫」乙詞，辯稱兩造 未明確約定50萬元就是抵充9年10個月租金乙節，自非有據 ；況由條款前後文義，應可見係先予計算抵充之意，上訴人 等據此抗辯與麻豆鎮公所未有50萬元抵充9年10個月租金之 合意云云，自無可採；按作為系爭攤位使用之對價，其即具 「租金」之性質，不因其使用「使用費」之詞而有異，前開 麻豆鎮公所攤販申請營業通知書已載明請攤商申辦承租其繳 納「租金」50萬元，即已明示上訴人等申辦攤位所繳交之50 萬元為「租金」，縱其後於81年2月10日函文及麻豆鎮公所 鎮民代表會議決使用「使用費」之詞，亦不影響其為租金之 性質，是上訴人等以麻豆鎮公所相關函文與鎮民代表會議決 時曾使用「使用費」之詞，而質疑其非租金，亦不足為據。 ⒏綜上，上訴人等於80年間所繳50萬元乃抵充9年10個月之租 金乙節，雙方應已意思表示合致，上訴人等以前述理由辯稱
其與麻豆鎮公所對此未意思表示合致云云，尚非可採。 ㈢被上訴人得否請求上訴人等遷讓系爭攤位：
1.按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承 租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終 止契約，民法第440條第1項定有明文；次按所有權人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前 段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有 人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。 2.系爭建物為麻豆鎮公所興建完成而為該鎮公有市場，並與上 訴人等就系爭攤位成立不定期限租賃契約，復以上訴人等預 繳之50萬元抵充9年10個月租金，則自85年7月21日系爭市場 開始營運，至95年5月21日租金已滿；被上訴人復自承自96 年3月1日至100年2月28日僅收取清掃管理費每月150元而減 免上訴人等之租金。則自100年3月1日起上訴人等即應依約 繳付租金，兩造亦不爭執目前市場攤位之使用費定為每月租 金810元、清潔費150元之情。上訴人等亦自承除初期繳納之 50萬元外，上訴人等迄今均未曾再繳納過租金之情，則被上 訴人分別以附件編號2、3所示之函文催告上訴人等限期繳交