臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第141號
上 訴 人 高浚宸
訴訟代理人 蘇清水 律師
蔡宜均 律師
複代理人 黃郁蘋 律師
被上訴人 林長闊
訴訟代理人 陳淑香 律師
被上訴人 呂德謨
訴訟代理人 陳國瑞 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年6月4日
臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度訴字第113號）提起上訴
並為訴之追加，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該訴訟費用部分廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參萬壹仟參佰伍拾肆元，及自民國一百零三年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣玖佰參拾玖元，及自民國一百零五年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人林長闊於民國（下同）102年3月11日 22時25分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系 爭汽車），沿雲林縣古坑鄉荷苞村雲149甲線道路行駛，途 經荷苞村荷苞105-25號對面車道之路邊時，違反道路交通安 全規則第111條第1項第13款之規定，於臨時停車時，在夜間 照明不清之道路，未顯示停車燈光或反光標識，即將汽車臨 時停靠在上開慢車道處，且與夜間未靠邊之被上訴人呂德謨 站立在系爭汽車旁談話，適上訴人騎乘車牌號碼000-000號 機車自後方駛至，上訴人雖閃避而過，仍不慎撞及站在汽車 後方之呂德謨，致伊人車倒地，受有鼻骨骨折、鼻部傷口長 度2公分等傷害，並導致嗅覺喪失，無法繼續從事廚師工作 ，精神甚為痛苦，伊因本件事故，支出醫療費新臺幣（下同 ）4,132元、看護費3,600元、因嗅覺喪失致勞動能力喪失百 分之23.07，以每月最低工資19,273元計算至伊滿65歲止，
減損工作損失1,003,399元、得請求精神慰撫金150萬元，爰 依共同侵權行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償，並加計 自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。二、被上訴人林長闊則抗辯：對上訴人因本件車禍支出醫療費4, 132元、看費3,600元，不爭執，但否認上訴人因車禍致喪失 嗅覺，且上訴人從事水泥工，不必使用嗅覺，並無工作能力 損失之情事，上訴人請求之精神慰撫金顯然過高，上訴人就 本件車禍亦有過失，應減輕其賠償責任等語。
被上訴人呂德謨則抗辯：伊就本件車禍之發生並無過失，被 上訴人不得以刑事附帶民事訴訟方式對伊請求，又上訴人就 本件車禍亦有過失，其嗅覺並未喪失，未喪失工作能力，上 訴人就醫期間並無僱請看護之必要，不得請求看護費用，請 求之精神慰撫金過高等語。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服起上訴，並追加請求2,34 8元，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 1,647,696元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起算至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請宣告假 執行。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、本院之判斷
㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害， 刑事訴訟法第487條第1項定有明文。又該條項所定附帶民事 訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責 任之人，惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以 在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依 民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂 為合法（最高法院99年度台抗字第480號、96年度台上字第 978號、88年度台附字第23號、87年度台抗字第278號裁定意 旨參照）。
⑴上訴人於原審法院103年度交易字第386號被上訴人林長闊 被訴過失傷害之刑事訴訟程序中，對被上訴人二人附帶提 起民事訴訟，經原審法院刑事庭於103 年12月31日判決被 上訴人林長闊犯過失傷害罪，處拘役50日確定在案，並依 刑事訴訟法第504條第1項裁定，將本件附帶民事訴訟移送 原審法院民事庭。原審以被上訴人呂德謨並非該院103 年 度交易字第386 號刑事案件之被告，雖上訴人提出之臺灣 雲林地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第5248號起訴書 中，曾列呂德謨為被告，然原審法院係另以103 年度交易 字第121 號案件審理，且在該案件審理中，上訴人撤回對
呂德謨之告訴，該院刑事庭以103年度交易字第121號判決 公訴不受理，已經原審法院依職權調取該刑事全卷核閱無 訛，是被上訴人呂德謨並非本件車禍事故之被告，堪以認 定。
⑵又原審法院103年度交易字第386號刑事判決，認定「起訴 意旨雖另以，被告（即林長闊）與呂德謨站立於上車輛後 方談話，妨害通行，已違反非法律明文規定之注意義務部 分，因本件告訴人（即原告）已明白證稱，當時係為閃避 被告車輛而朝左閃避，閃避時就撞倒人等語（警卷第4 頁 背面），足見告訴人係因被告停車未開啟停車燈光或反光 標識，致其未能即時採取必要之閃避措施，殊與被告站立 於車輛後方與呂德謨交談無何關連性，‧‧‧」等情，有 該刑事判決可參（本院卷第7至9頁），堪認被上訴人呂德 謨並非刑事訴訟程序中所認定之共同侵權行為人，或依民 法應負損害賠償責任之人。
⑶依上開規定及說明，被上訴人呂德謨既非原審法院103 年 度交易字第386 號刑事案件之被告，亦非刑事訴訟程序中 所認定之共同侵權行為人或依民法應負損害賠償責任之人 ，則上訴人對呂德謨提起刑事附帶民事訴訟，於法不合， 刑事庭本應予以駁回，乃裁定移送民事庭，則原審民事庭 就此部分，本應以裁定駁回其訴，乃一併於判決中以不合 法駁回此部分之訴，其結論尚無不合。
⑷上訴人對原審就其請求被上訴人呂德謨連帶賠償不合法部 分，合併其請求共同被告林長闊賠償受敗訴判決部分提起 上訴，就其本應依抗告程序不服部分，本院採最惠當事人 待遇原則，從寬認定其以上訴方式聲明不服，亦屬合法。 上訴人之上訴既屬合法，被上訴人呂德謨請求命上訴人補 繳一審裁判費，尚非可採。又上訴人於原審既一併就呂德 謨部分請求，即便刑事附帶民事訴訟起訴不合法，其若有 於民事庭追加被告之意思，原審本宜一併闡明並裁定命上 訴人補繳裁判費，惟原審未斟酌及此，逕行駁回此部分上 訴人之訴，惟上訴人既以上訴狀一併就此部分提起上訴， 且已繳納二審之裁判費，其上訴應認合法，核先敘明。 ㈡上訴人主張，被上訴人林長闊於上開時、地，駕駛系爭汽車 在夜間照明不清之道路停車，未顯示停車燈光或反光標識， 適其騎乘重機車行經該地，雖即時閃避該汽車，仍不慎撞及 站立在汽車後方之被上訴人呂德謨，致其人車倒地，受有鼻 骨骨折、鼻部傷口長度2公分之傷害，被上訴人林長闊經原 審法院刑事庭判處拘役50日確定之事實，業據其提出刑事判 決為證，且為被上訴人林長闊不爭執，復經原審、本院依職
權調取原審法院103年度交易字第386號刑事卷核閱無訛，自 堪認為真實。
茲上訴人主張伊因上開傷害，受有支出醫藥費、看護費、又 因嗅覺喪失減損勞動能力受有工作損失、得請求精神慰撫金 等語，請求被上人賠償，被上訴人則否認其主張，並以前開 情詞置辯，是本件應審究者，乃⑴被上訴人呂德謨應否就本 件事故負共同侵權行為責任？⑵上訴人請求之各項損害，是 否有理由？爰論述如下：
⑴被上訴人呂德謨應否就本件事故負共同侵權行為責任？ 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。又數人共同不侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任。同法第185條第1項 規定甚明。查：本件車禍之發生，係因被上訴人呂德謨未 靠邊站立於慢車道，與被上訴人林長闊在車牌後方談事情 ，其行為違反道路交通規則第133 條「行人應在劃設之人 行道上行走，在未劃設人行道之道路應靠邊行走並不得在 道路上任意奔跑、追逐、嬉戲或坐、臥、蹲、立，阻礙交 通」，加上被上訴人林長闊駕駛之系爭汽車停放時未開警 示燈，致上訴人騎機車行經該處時，為閃避汽車，從汽車 左側通過隨即撞上站立汽車車牌後方之呂德謨，而人車倒 地（偵字第5248號卷，第17-19頁、斗南分局刑事偵查卷 ，第16頁），受有前開傷害，是呂德謨之上開違規行為， 與上訴人之受傷間，顯有相當因果關係，依當時天候、路 況，並無使呂德謨不能注意之情事，其竟疏未注意站立車 道上與他人談事以致肇事，其有過失事甚明確。又其過失 與被上訴人林長闊之違反規定停車且未開啟車燈之過失， 均係造成上訴人上開傷害之共同原因，則上訴人請求被上 訴人連帶賠償損害，於法自屬有據。
⑵上訴人請求之各項損害，應否准許？
①按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償 責任、不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，同 法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。查被上 訴人因上開共同過失致發生本件車禍事故，造成上訴人 受有上開傷害，已如前述，則上訴人請求被上訴人賠償 ，自無不合。茲就其請求之金額，審酌如下：
⒈醫療費用部分：上訴人因本件事故，於102年3月至10 3年5月14日止，先後共支出醫療費4,132元，已據提 出國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大
斗六分院）醫療收據、臺中榮民總醫院醫療收據為證 （原審103年度交附民字第220號卷，第9至12頁反面 ），於104年1月至同年11月間先後又支出藥費2,348 元（此部分係於二審始擴張者），依其所受傷勢對照 支出收據之記載，核屬必要支出，其主張應屬可採。 ⒉看護費用部分：上訴人主張其受傷後於102年3月12日 至14日，在成大斗六分院住院3 日，需半日看護，以 半日1,200元計算，共計3,600元，已據提出診斷證明 書為證（原審附民卷第8頁），並有該院104年5月5日 之函可稽（原審卷第53頁），是其主張於住院期間確 有僱請半日看護之必要，被上訴人林長闊於原審審理 時亦不爭執，被上訴人呂德謨空言否認，並無可採。 上訴人主土張受有支出3,600元看護費用之損失，應 屬可信。
⒊工作損失部分：上訴人主張其為辦桌廚師，因車禍受 傷致嗅覺喪失，喪失勞動能力百分之23.7，受傷時僅 33歲，至勞工強制退休年齡65歲，尚有32年之勞動時 間，依勞工每月最低基本薪資19,273元計算，每年損 害為53,355元，依霍夫曼公式計算後其工作損失為1, 003,399元等語，被上訴人等則抗辯上訴人之嗅覺並 未喪失，且其係水泥工，並非廚師，縱令其嗅覺喪失 ，與其水泥工工作不影響，且其喪失與本件車禍無關 等語。經查：
上訴人於原審即提出臺中榮民總醫院於104年5月14 日出具之診斷證明書，載明：「嗅覺喪失」，有診 斷證明書附卷可按（原審附民卷第8頁反面），其 經原審法院通知至該醫院鑑定，因故未就診並實施 核磁共振檢查，致原審無從認定，惟經本院依其聲 請，再次囑託臺中榮民總醫院鑑定，經該院於104 年11月16日以核磁共振檢查，確定上訴人之嗅覺功 能喪失，比例為完全喪失，此有該醫院104年12月 10日函覆本院所檢附之鑑定書存卷可按（本院卷第 313頁）。
被上訴人雖抗辯，依鑑定書末段所述，上訴人之嗅 覺喪失可能係偽裝，鑑定結果可能不正確云云，查 台中榮民醫院於鑑定時，即預想到病患可能偽裝， 故於方法上已採偵測因病患偽裝影響鑑定結果之方 法，此有上開鑑定函可按，該鑑定既已有採取防範 措施，按理於通常情形均可排除偽裝，則基於對科 學方法之一般確信，自應認鑑定結果真實可能係常
態，偽裝不正確係變態，被上訴人既主張變態事實 ，應負舉證之責，其空言主張，自不可採。
上訴人既因本件車禍致嗅覺完全喪失，已如前述， 其工作能力有無喪失，就此上開鑑定報告，固依勞 工保險失能給付標準，認定因嗅覺喪失屬失能第13 等，判定相當勞動能力減損23.07%。惟查：上訴人 係從事水泥工，此有其於斗南分局斗南交通隊之警 訊筆錄可按（警卷第5頁），其雖於原審審理時提 出在職證明（附民卷第13頁），主張係係廚師，惟 此為被上訴人所否認，而上開在職證明書之出具日 期係103年11月30日，乃本件車禍事後之後，已難 遽信，經本院調取上訴人受傷前後之勞保投保記錄 ，核其投保單位並未有餐飲業（本院卷第253、255 頁），是上訴人主張其係辦桌廚師一節，核與其於 警局之陳述及勞工投保資料不合，不可採信。其既 自陳係水泥工，工作項目不太須要嗅覺，此係一般 通常人可得而知，是上開鑑定報告就此部分之認定 ，尚非可採，被上訴人抗辯上訴人未喪失工作能力 ，尚堪採信。
準此，上訴人主張其因本件車禍致減損工作能力， 算至退休止，共損失1,003,399元，請求被上訴人 賠償，尚非可取。
⒋精神慰撫金部分：
按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資 力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其 金額是否相當，應依實際加害情形與被害人所受之痛 苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之，最 高法院51年台上字第223號判例意旨參照。查上訴人 因被上訴人林長闊於夜間照明不清道路停車，未顯示 停車燈光或反光標識，且站立路中與站立在汽車後方 之慢車道上之被上訴人呂德謨談事情，致上訴人閃避 不及因而撞及呂德謨，致人車倒地受有鼻骨骨折、鼻 部傷口長度2公分，並因而致完全失去嗅覺，已如前 述，是其精神上受有相當之損害，自無可疑，其請求 精神慰撫金，自屬有據。審酌上訴人國中畢業，家庭 經濟狀況勉持；被上訴人林長闊國中畢業，有土地房 屋多筆及汽車，呂德謨則係小學畢業，從事建築工兼 務農等，有原審調取之兩造之稅務電子閘門財產所得 調件明細表可參（原審卷第37至42頁反面）》，及上 訴人所受痛苦程度與參酌兩造之身分、地位，認上訴
人請求精神慰撫金35萬元為允當，此部分其請求應准 許。逾此之請求，則屬過高，不應准許。原審未及審 酌上訴人嗅覺完全喪失造成生活之重大不便及痛苦， 以及未審酌被上訴人呂德謨亦應一同分擔賠償責任之 事實，就慰撫金之量定，稍有失之過輕併此敘明。 ⒌依上所述，上訴人所得請求之金額共為360,080元（ 6,480元＋3,600元＋350,000元＝360,080元）。 ㈢再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之 目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發 生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷， 是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除 之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為 抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上 得依職權斟酌之，最高法院85年臺上字第1756號判例可資參 照。經查：
⑴本件車禍事故發生路段，僅由西向東路段外側設有路燈， 由東向西之慢車道路段，並無設置路燈，此經警員鄭誌明 於偵查中證述明確，並有現場勘查光碟及檢察官勘驗筆錄 可證（原審103年度偵續字第43號第21103頁），是該路段 為照明不清之路段，被上訴人林長闊於警詢時，自承其停 車時並未顯示停車燈光或反光標識，而被上訴人呂德謨未 靠邊站立於慢車道，與被上訴人林長闊在車牌後方談事情 ，其行為違反道路交通規則第133條之規定，均有失過失 ，已如前述。上訴人於警詢時自承至肇事地點，看見一部 小客車停在慢車道，見狀就立即朝左閃避等語（警卷第4 頁），是上訴人騎乘機車疏未注意車前狀況，就本件車禍 事故之發生亦有過失，亦堪認定。
⑵審酌本件車禍事故之發生，固係因上訴人未注意車前狀況 ，並採取必要之安全措施，但被上訴人林長闊路邊停車， 在夜間照明不清之道路，未顯示停車燈光或反光標識，且 與違反規定站立路上之被上訴人呂德謨，一同違反規定在 慢車道上與談事情，均有過失，認定上訴人為本件車禍之 肇事主因，應負擔百分之六十之過失責任，被上訴人為肇 事次因，應共同負擔百分之四十之過失責任。原審未審酌 被上訴人呂德謨亦應與林長闊一同負過失責任，且其二人 之共同過失亦係造成本件車禍之重大因素，是其認定上訴 人之過失比例即屬不能維持。
⑶綜上，上訴人就本件車禍既應共同負擔百分之六十之責任 ，經減輕被上訴人百分之六十責任後，上訴人得請求之金
額為144,032元（360,080元×40%＝144,032元） ㈣復按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害 賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強 制汽車責任保險法第32條定有明文。上訴人已受領強制汽車 責任保險金111,739元，有其提出之理賠明細通知可稽（原 審卷第66頁），經扣除後，上訴人得請求被上訴人賠償32, 293元，其中939元（即醫藥費2,348元X0.4，乃二審程序中 擴張者）係在上開強制汽車保險金給付之後支出者，不在扣 除之列，併予敘明。
五、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給 付31,354元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即103年 12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有 理由，應予准許。其餘請求為無理由，應予駁回。原審就上 開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 至於上訴人於二審擴張請求醫藥費2,348元及法定利息，其 中939元及自追加狀繕本送達被上訴人之翌日即105年3月16 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此之請求，則為無理由，應駁回其追加。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第85條第2項，第463條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第三庭審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 汪姿秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。