臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第22號
上 訴 人 蘇美華(即劉賢義之承受訴訟人)
劉珍芳(即劉賢義之承受訴訟人)
劉禹利(即劉賢義之承受訴訟人)
劉禹昇(即劉賢義之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 楊珮如 律師
被 上訴 人 王文源
訴訟代理人 林瑞成 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
103年1月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第
296號），提起上訴，本院於105年2月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 、第169條第1項及第170條至第172條之規定，於有訴訟代理 人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序； 第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第173條、 第175條第1項分別定有明文。原審原告即上訴人劉賢義提起 上訴後於民國104年6月6日死亡，其法定繼承人為蘇美華、 劉珍芳、劉禹利、劉禹昇，其等聲明承受訴訟，有死亡證明 書、戶籍謄本、聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第62頁 、本院104年度聲字第69號卷第7至17頁），核與前揭規定相 符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠系爭坐落臺南市○○區○○段000地號、面積154.94平方公 尺，權利範圍4分之3之土地原為上訴人之被繼承人劉賢義單 獨所有。土地上建物臺南市○○區○○000○號，門牌號碼 臺南市○○區○○路○段00號房屋係劉賢義於70年間起造， 興建完成後亦全部登記為劉賢義所有。劉賢義起造系爭房屋 期間，為就近照顧家人，與訴外人王劉昭子即劉賢義之胞妹 亦為王文源之妻子協議由王劉昭子分擔第一期建造費用新臺 幣（下同）1,194萬8,360元後，即移轉系爭房屋6、7樓（約
占系爭房屋l/4比例）權益歸王劉昭子所有，王劉昭子允諾 後並於90年間告知劉賢義已將其中600萬元轉交建商，要求 設定同額抵押權以為擔保，劉賢義乃於90年11月7日就系爭 房屋以王劉昭子為抵押權人完成抵押權設定登記（收件字號 ：90年台南土字第197280號），擔保權利金額為600萬元（ 下稱系爭600萬元抵押權）。劉賢義復同意王劉昭子付清價 款前居住系爭房屋6、7樓。嗣因王劉昭子唯恐劉賢義將房屋 權利轉讓他人，故於72年11月20日委由被上訴人出名與上訴 人書立賣渡書，明載：「俟日後能登記過戶時，劉賢義應無 條件隨時備妥登記文件過戶於王文源」，約定待其付清價款 後，劉賢義應隨時將系爭房屋6、7樓辦理過戶。而王劉昭子 自90年4月23日至91年4月29日止，總計支付劉賢義419萬元 ，劉賢義乃應王劉昭子之要求於91年5月1日就系爭房屋再次 以王劉昭子為抵押權人，並逕行設定擔保金額500萬元完成 抵押權設定登記（收件字號：91年台南土字第085490號，下 稱系爭500萬元抵押權），王劉昭子又於91年5月30日再支付 劉賢義5萬元後即未再支付任何款項。嗣上訴人於92年6月2 日向王劉昭子借款44萬元時，王劉昭子即要求劉賢義將系爭 房屋4分之1所有權移轉登記予伊，雖王劉昭子尚積欠170萬 8,360元尾款，劉賢義仍於92年6月13日將系爭房屋權利範圍 4分之1所有權移轉登記予王劉昭子。
㈡92年間系爭房屋因劉賢義短期未繳清貸款利息，將遭貸款銀 行即台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）聲請強制執行 ，被上訴人為劉賢義貸款之連帶保證人，唯恐須承擔劉賢義 債務，遂建議劉賢義將系爭房屋移轉登記其名下，由被上訴 人以其教職人員身分向台灣銀行申辦優惠利率房屋貸款，以 降低貸款利息，兩造遂通謀虛偽以買賣關係向台南市台南地 政事務所辦理系爭房屋權利範圍4分之3之所有權移轉登記予 王劉昭子，惟近年來銀行貸款利息已普遍降低，劉賢義已無 須借用被上訴人教職人員身分亦能申辦低利率貸款，乃向被 上訴人要求回復所有權登記，詎料被上訴人竟稱系爭房屋係 其向劉賢義購得而拒絕辦理所有權移轉登記，並於100年5月 起拒付租金收益1萬元予劉賢義，被上訴人違背兩造間借名 關係之委任契約，爰以起訴狀繕本送達之日起終止與被上訴 人間之借名契約，並類推適用民法第541條第2項、第549條 第1項之規定，及民法第767條、第962條，請求被上訴人將 系爭房地所有權應有部分4分之3移轉登記予上訴人。 ㈢綜上，原審判決上訴人敗訴，容有違誤，爰提起上訴，並⒈ 先位聲明⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落臺南市○○區 ○○段000地號、面積154.94平方公尺，權利範圍4分之3之
土地，及其上建物臺南市○○區○○000○號，門牌號碼臺 南市○○區○○路○段00號，權利範圍4分之3之房屋，於92 年9月9日以買賣為原因所為之所有權移轉登記（臺南市臺南 地政事務所92年南所土字第014240號收件）予以塗銷。⒉備 位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落上開地號、面 積，權利範圍4分之3之土地，及同上建物，權利範圍4分之3 之房屋所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人之被繼承人劉賢義另案即本院102年 度上易字第188號之確定判決（下稱前案），已就上訴人主 張系爭房地為通謀虛偽或借名登記之主張，均認無理由，上 訴人復以同一爭點提起本件訴訟，應受爭點效之拘束。兩造 間兩份不動產買賣契約均有載明另訂租賃契約一節，故系爭 租賃契約並無通謀虛偽之情事。至於劉賢義有無向被上訴人 支付租金，或劉賢義於租期屆滿後有無搬遷，僅為劉賢義有 無依約履行之問題，與通謀虛偽無涉。
並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原 為上訴人單獨所有；坐落其上同段000建號即門牌號碼為臺 南市○○區○○路○段00號房屋（下稱系爭房屋，若合稱系 爭房屋及土地，則稱系爭房地）興建於70年間，興建時之起 造人為上訴人，興建完成後亦全部登記為劉賢義所有；有系 爭房屋之建物所有權狀影本1份在卷可證（見原審調字卷第 13頁）。
㈡訴外人王劉昭子為劉賢義之妹，與被上訴人為夫妻關係。 ㈢系爭房地現登記為訴外人王劉昭子與被上訴人共有，其中被 上訴人之應有部分為4分之3，王劉昭子之應有部分為4分之1 ，有系爭房地之土地及建物登記謄本附卷可佐（見原審調字 卷第9至12頁）。
㈣依據地政機關登記資料所載：系爭房地於90年11月7日辦理 抵押權設定登記（收件字號：90年臺南土字第197280號）， 擔保金額為600萬元，權利人為訴外人王劉昭子、義務人兼 債務人為劉賢義；又於91年5月1日辦理抵押權設定登記（收 件字號：91年臺南土字第085490號），擔保金額為500萬元 ，權利人為訴外人王劉昭子、義務人兼債務人為劉賢義，有 土地登記申請書、抵押權設定契約書可證（見原審調字卷第 17至18、原審卷第67至69頁）。
㈤依據地政機關登記資料所載：被上訴人係於92年7月18日向 上訴人買受系爭房地所有權應有部分4分之3，並於92年9月9 日辦理所有權移轉登記。
㈥劉賢義與被上訴人及訴外人王劉昭子於92年9月25日曾就系 爭房屋之1樓簽立租賃契約，約定租期自92年10月1日起至94 年9月30日止，每月租金為新臺幣（下同）15,000元，並約 定「出租人（即被上訴人與訴外人王劉昭子）若欲將房屋出 售時，應於出售前2個月通知承租人（即劉賢義）另找房屋 搬離」。又劉賢義與被上訴人及訴外人王劉昭子亦於92年9 月25日曾就系爭房屋之2樓及地下1樓簽立租賃契約，約定租 期自92年10月1日起至94年9月30日止，每月租金為1萬元等 情；有上開房屋租賃契約書2件在卷可證（見原審卷第30至 33、34至37頁）。但劉賢義未曾支付上開之租金予出租人。 ㈦兩造於92年7月18日曾就系爭房地所有權應有部分4分之3， 訂立系爭1700萬元買賣契約書，約定價金1700萬元，價款給 付方式：「(1)甲方（即劉賢義）原向乙方（即被上訴人） 借款合計500萬元（於91年5月1日台南土字第85490號500萬 元整辦妥抵押權設定登記在案），甲方無力清償借款，故將 借款充做買賣價款，直接自總價款中扣除。(2)餘款1200萬 元，於乙方取得名義向台灣銀行申請貸款1200萬元，直接由 銀行撥還清償甲方原台銀之一切借款並塗銷台銀①81年收件 台南土字第035542號本金最高限額1200萬元正②85年收件台 南土字第030786號本金最高限額480萬元正③89年收件台南 土字第012390號本金最高限額600萬元正等3筆抵押權設定登 記，截至撥款當日為止之本金及利息由甲方負擔（不足塗銷 款由甲方以現金補足）。」，並於第12條約定：「其他特約 事項：⑴甲方按現狀點交房屋。⑵乙方先前設定90年台南土 字第197280號、91年台南土字第085490號自行塗銷登記。⑶ 雙方同意自點交日起，雙方另訂租賃契約，乙方同意將一樓 、二樓及地下室部分出租於甲方」，有上開不動產買賣契約 書可證（見原審卷第77至80、本院卷㈠第14至17頁）。被上 訴人及訴外人王劉昭子於92年9月9日將系爭房地設定本金最 高限額1440萬元之抵押權予台灣銀行，有系爭房地之土地、 建物謄本之他項權利部可證（見原審調字卷第9至12頁）。 ㈧劉賢義與被上訴人於同上日期（即92年7月18日）亦就系爭 房地所有權應有部分4分之3訂立系爭1200萬元買賣契約書， 約定價金1200萬元，價款給付方式：「（一）價款給付：甲 方（即上訴人）以甲方之○○○名義向台灣銀行台南分行借 款計5筆（詳如附件明細所載）約計1200萬元正，由乙方取 得所有權名義向台灣銀行台南分行借款1200萬元正由銀行核 准撥貸直接轉帳清償甲方台灣銀行台南分行前列5筆借款並 塗銷甲方原與台銀之抵押權設定登記計3筆（81年收件台南 土字第035542號本金最高限額1200萬元正、85年收件台南土
字第030786號本金最高限額4800萬元（代書誤載，正確金額 為480萬元）、89年收件台南土字第012390號本金最高限額 600萬元正），截至塗銷當日為止之本金及利息均由甲方負 擔，扣除乙方應付價款1200萬元正（貸款額相同），不足款 由甲方當日以現金補足銀行塗銷款，以便辦理上述3筆抵押 權塗銷登記。」，並於第12條約定：「其他特約事項：⑴甲 方按現狀點交房屋，但乙方同意甲方租用一樓部分繼續營業 ，雙方另訂租賃契約，期限2年，每月租金15,000元正。雙 方約定辦妥一切登記後3日內簽約。⑵乙方先前以其名義設 定90年台南土字第197280號、91年台南土字第085490號自行 塗銷登記。」，有上開不動產買賣契約書可證（見原審卷第 73至76頁）。
㈨被上訴人自92年10月起至100年4月止每月給付劉賢義1萬元 。
㈩系爭房地於94年度應繳納之地價稅及房屋稅合計68,257元。 劉賢義有在系爭1200萬元買賣契約書及系爭1700萬元買賣契 約書「立合約書人甲方」處簽名。
被上訴人將系爭房屋1樓出租予TOUCH婚紗店，租金每月4萬 元，有租賃契約可證（見原審卷第96至100頁）。四、兩造爭執事項：
㈠上訴人主張系爭買賣契約及系爭房地所有權移轉登記之債權 及物權行為均係通謀虛偽意思表示，請求被上訴人應將系爭 房地之所有權移轉登記予以塗銷，於法是否有據？ ㈡上訴人本於終止借名登記回復之法律關係，請求被上訴人將 系爭房地所有權應有部分4分之3移轉登記予上訴人，於法是 否有據？
五、得心證之理由：
㈠本件上訴人之被繼承人劉賢義及被上訴人為前案之當事人， 且已將上開爭執事項列為前案爭執事項，就上開爭執事項， 應不得再為與前案判決結果相反之主張：
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張 或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果 ，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關 之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判 斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理， 避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判 決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所 容許（最高法院96年度台上字第2569號民事裁判意旨參照 ）。
⒉依前案確定判決即本院102年度上易字第188號審理程序中 協商兩造整理並協議簡化爭點及不爭執點後，將「被上訴 人是否為所有權人（系爭房地所有權四分之三買賣契約及 所有權移轉登記行為是否係通謀虛偽意思表示？系爭所有 權移轉登記是否為借名登記？）」列為重要爭點，並就該 爭點各主張抗辯論斷，並認定「上訴人自認『被上訴人有 向上訴人購買系爭房地所有權應有部分4分之3，買賣契約 有成立，且被上訴人曾依買賣契約約定以1200萬元為上訴 人清償貸款債務』之事實」「劉賢義與王文源就系爭房屋 所有權應有部分4分之3於92年7月18日訂立2份買賣契約書 並無議定不同買賣價金」「上訴人即劉賢義已將系爭房地 出售予被上訴人王文源，進而由被上訴人王文源繳納稅款 」「上訴人主張系爭房屋所有權應有部分4分之3買賣契約 及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示；系爭所有權 移轉登記係借名登記云云，尚難遽採。」等情（本院卷一 第196-203頁），而本件上訴人之被繼承人劉賢義及被上 訴人為前案確定判決之當事人，就前案確定判決關於該爭 點之認定結果，依前開說明，上訴人自應受該爭點效之拘 束，除前案判決結果顯然違背法令，或當事人提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，不得於本件再為相反之主 張。
㈡上訴人於本件所提證據仍不足推翻前案判決認定結果： ⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利，民法第758條及第759條之1第1項分 別定有明文；民法第759條之1第1項之立法理由並已明示 ：該項規定登記之推定力，係指登記名義人除不得援以對 抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之， 且應依法定程序塗銷登記，始得推翻此項規定之推定力。 是上開登記之推定力之規定，實係為保護因信賴登記取得 土地權利之第三人而設，故如登記原因無效或得撤銷時， 在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人 仍得主張之，並非因而剝奪真正權利人之權利。惟按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條亦有明文；而負舉證責任之一方若先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則縱不負舉證責任之 一方就其抗辯之事實不能證明或陳述不明，或其所舉證據 猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自 不得為其有利之認定。又事實有常態與變態之分，其主張
常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則 須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字 第891號判決意旨參照）；而關於土地登記，係主管機關 適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法 則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證 明，因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該 項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗 法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參 照）。蓋當事人間辦理不動產物權登記者，登記內容與實 際權利狀態相符者應屬常態，實際權利歸屬狀態反於登記 內容者則應屬變態事實，如當事人主張其等間經辦理所有 權移轉登記後之登記權利狀態，與其等間實際之法律關係 不符者，自應就其主張之實際法律關係負證明之責。 ⒉上訴人主張兩造明知系爭600萬元抵押權及系爭500萬元抵 押權之抵押權人為王劉昭子，為降低貸款利率、順利申請 足額貸款，兩造通謀約定買賣價金，假冒被上訴人為該2 筆抵押權之抵押權人，於系爭1700萬元買賣契約虛偽記載 上訴人向被上訴人借款500萬元並辦理抵押權設定登記在 案，另於買賣契約第12條記載被上訴人應塗銷其所有之2 筆抵押權登記，綜觀上揭事實，系爭2份買賣契約內容多 為虛偽，已非常態，有別於一般不動產交易，足證兩造間 應無買賣系爭房地之真意，目的僅在借被上訴人名義向銀 行申請轉貸云云，並舉證人紀愛玉、劉家惠及提出地政士 公會會員資料（原審卷第72頁）、放款額度利率查詢資料 （原審卷第70-71頁）、系爭1200萬元、1700萬元不動產 買賣契約書為證。惟查：
⑴上訴人聲請傳訊之證人即承辦系爭2份買賣契約及系爭 房地所有權應有部分4分之3移轉登記之地政士紀愛玉於 原審證稱：系爭1200萬元買賣契約書及系爭1700萬元買 賣契約書是由伊根據兩造的意思寫下來的。是雙方談好 ，伊根據他們所談的內容、意思來寫這個契約。伊一定 有跟他們（解釋契約的內容），然後伊照他們的意思來 簽，所以他們知道契約的內容，然後雙方確認後再簽名 。這個買賣契約是伊自己準備的制式契約，兩造也同意 貸款1200萬元，所以伊就在契約第2條第2款記載「甲方 同意乙方以本件買賣標的向銀行融資1200萬元」，雙方 是用持分來算，一個標的是整棟樓，是用4分之3的持分 來算，沒有分樓層。在兩份契約第12條部分，都有講到 2筆抵押權，其抵押權人是王劉昭子。因那時他們夫妻 協調用王文源名義買，以王文源名義向銀行貸款。因為
他們是夫妻，所以王劉昭子的抵押權就由他們夫妻去處 理。因為伊跟他們說抵押權要塗銷，不然銀行沒有辦法 貸款，所以他們說塗銷的部分他們自己處理，伊認為他 們夫妻是一夥的，所以他們夫妻會自己去處理，所以伊 將抵押權人記載為王文源。伊拿契約給劉賢義簽名的時 候，契約都已經填寫好了，伊並不是拿空白的讓上訴人 簽名。章都是伊代蓋的，他們拿給伊，由伊幫忙蓋章， 但是簽名都是他們自己簽的。伊有告訴他們簽系爭二份 買賣契約的用途，他們雙方約定是1200萬元的買賣價款 ，但是1200萬元如果要貸款的話，就沒有辦法貸到1200 萬元，因為王劉昭子有一個500萬元的抵押權，所以就 把該抵押權放進來，然後把價金寫成1700萬元，這樣才 有辦法跟銀行貸款1200萬元。當事人的成交價格是1200 萬元。就這4分之3的部分，他們要交付的價金是1200萬 元，上開500萬元抵押權的部分他們說要自己處理，伊 處理的部分就是他們交付價金1200萬元，移轉4分之3等 語（原審卷一第145-150頁），於本院審理時證述：伊 請他們看完後契約書後，確認無誤，才在不動產買賣契 約書立約人處簽名，然後他們再拿印章給伊蓋，伊當他 們的面在應該蓋章處或修改處蓋上二人之印章。因為要 貸款1,200萬元，又因為王劉昭子在該房地上已有500萬 元抵押權，所以相加後才為1,700萬元。伊所經手辦是 系爭房地四分之三權利的買賣，金額為1,200萬元。1,7 00萬元之契約書與系爭買賣無關係，但跟貸款有關係。 並庭呈台灣銀行台南分行92年7月18日函及帳目查詢清 單等資料，證明兩造在簽訂九十二年七月十八日之前已 經將系爭契約內容有商討過，因為劉賢義與王劉昭子是 兄妹關係等語（本院卷第104-105頁）。依證人紀愛玉 之上開證詞可知，兩造確有簽立系爭2份買賣契約書， 約定由被上訴人以1200萬元向劉賢義購買系爭房地所有 權應有部分4分之3，並約定由被上訴人向台灣銀行貸款 1200萬元，直接由銀行撥還清償劉賢義積欠台灣銀行之 一切借款。兩造之所以簽立2份買賣契約書是因為如果 買賣契約記載價金1200萬元，就沒有辦法貸到1200萬元 ，且因為王劉昭子就系爭房地有500萬元的抵押權，王 劉昭子與被上訴人又是夫妻，所以才另外簽立系爭1700 萬元買賣契約書，並將該500萬元抵押權寫進系爭1700 萬元買賣契約書內，以便向台灣銀行貸款1200萬元。上 訴人主張系爭2份買賣契約書內容多為虛偽，已非常態 ，有別於一般不動產交易，兩造間應無買賣系爭房地之
真意，目的僅在借被上訴人名義向銀行申請轉貸云云， 不足採信。
⑵上訴人聲請傳訊之證人即劉賢義與被上訴人之配偶王劉 昭子之妹劉家惠於原審審理時證述：系爭所有權移轉登 記後，劉賢義有找伊賣系爭房地。劉賢義說如果伊能賣 到好價格，看王劉昭子的底價到哪裡，如果伊能賣比王 劉昭子的底價還高，多出來的價格就由伊與劉賢義分。 不太清楚王劉昭子說的底價，大約是2700萬元還是2500 萬元，伊說伊可以賣到3200萬元，但是王劉昭子說不行 ，都是你們在賺錢。當初伊也不知道劉賢義與王劉昭子 他們是否真的有買賣，也不知道有無過戶，當初他們兩 人的感情都很好，只是現在才發現劉賢義不甘心，覺得 他被騙了，這是劉賢義講的。王劉昭子的底線是2500萬 元或2700萬元，這筆錢劉賢義說這個是王劉昭子要的， 但是後來有一小段時間，劉賢義就說他很不甘心，說為 何他的房子變成王劉昭子，王劉昭子又不賣，但實際內 容伊就不知道等語（原審卷第150-152頁正面）。依證 人劉家惠之證詞可知，劉賢義與王劉昭子當初本來約定 委由劉家惠出售系爭房地，並約定系爭房地售價超過王 劉昭子所設定之底價（2500萬元或2700萬元）部分，歸 劉賢義與劉家惠所有，在王劉昭子所設定之底價範圍內 則歸王劉昭子（包括被上訴人）所有，後來因為王劉昭 子反悔決定不賣，所以證人劉家惠才沒有仲介出售系爭 房地。倘系爭買賣契約及系爭所有權移轉登記行為係通 謀虛偽意思表示，或系爭所有權移轉登記係借名登記， 上訴人為何不能自行決定系爭房地是否出售，出售價格 為何，而要由王劉昭子決定？又劉賢義為何要同意系爭 房地售價在王劉昭子所設定之底價（2500萬元或2700萬 元）範圍內要歸王劉昭子（包括被上訴人）所有？顯見 被上訴人確有向劉賢義購買系爭房地所有權應有部分 3/4。
⑶再參酌被上訴人主張：系爭房地93年以後之地價稅、房 屋稅係由被上訴人前往銀行繳納，業據被上訴人於原審 提出台南市政府稅務局93至101年地價稅、房屋稅繳款 書（見原審卷第39至52頁）為證，堪信屬實。另以系爭 房地向台灣銀行設定抵押之貸款債務，自92年10月以後 即由被上訴人繳納等情，並據提出被上訴人帳戶000000 000000、000000000000之放款歷史明細、帳戶00000000 0000之存摺內頁影本（本院卷二第105-160頁）為證， 亦堪信實。則若上訴人主張系爭買賣契約及所有權移轉
登記行為係通謀虛偽意思表示，或系爭所有權移轉登記 係借名登記，被上訴人豈會幫劉賢義繳納貸款本息及系 爭房地之地價稅及房屋稅？據此，益認上訴人之主張顯 不可採。
⒊另上訴人又主張：王劉昭子為被上訴人之代理人，因其積 欠劉賢義第一期建造費用1200萬元，故辦理通謀虛偽之買 賣契約及所有權移轉登記，惟經證人王劉昭子證稱：當時 我和我哥哥談好，他投資失敗，與商量房子出賣給我好嗎 ，我和我先生商量好後，要跟他買，因為我擔任他其他借 款的保證人，當時上訴人劉賢義沒有辦法錢可以繳款，銀 行說如沒有繳款可能會拍賣，所以我就買下，買賣價金是 1200萬元，由我向銀行貸款1200萬元，銀行說沒有辦法貸 款那麼多，要我先清償150萬元，然後登記我先生的名字 ，我再做保證人；買賣契約所定1200萬元，是在餐廳討論 好，再請代書過來，請被上訴人一起簽等語（本院卷二第 80頁正反面）。則依證人王劉昭子證詞，足以證明被上訴 人與劉賢義確實合意系爭房地應有部分3/4之買賣價金為 1200萬元，並由被上訴人向銀行貸款1200萬元用以支付。 ⒋又劉賢義與被上訴人及訴外人王劉昭子於92年9月25日曾 就系爭房屋之1樓簽立租賃契約，約定租期自92年10月1日 起至94年9月30日止，每月租金為15,000元，並約定「出 租人（即被上訴人與訴外人王劉昭子）若欲將房屋出售時 ，應於出售前2個月通知承租人（即上訴人）另找房屋搬 遷」。劉賢義與被上訴人及訴外人王劉昭子於92年9月25 日曾就系爭房屋之2樓及地下1樓簽立租賃契約，約定租期 自92年10月1日起至94年9月30日止，每月租金為1萬元， 均業如前述，倘系爭買賣契約及系爭所有權移轉登記行為 係通謀虛偽意思表示，或系爭所有權移轉登記係借名登記 ，劉賢義與被上訴人及訴外人王劉昭子何須簽立上開租賃 契約？上訴人主張如被上訴人確實購買系爭房屋，劉賢義 不付租金，被上訴人竟未要求遷離，不符常情云云，惟查 ，被上訴人之妻王劉昭子與劉賢義為兄妹，被上訴人未要 求劉賢義立即搬離，無違常情，更難據此認定系爭買賣契 約及系爭所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，或系 爭所有權移轉登記係借名登記。
⒌上訴人雖又主張被上訴人之被繼承人劉賢義於另案已自認 系爭1700萬元之買賣契約為通謀虛偽，則系爭租賃契約亦 為通謀虛偽而無效云云。固據提出被上訴人於前案之民事 答辯狀㈢（本院卷一第38、39頁）為證。惟查被上訴人於 前案雖陳述該價金1700萬元不動產買賣契約係通謀虛偽意
思表示所訂立云云，然同時亦表示就其與劉賢義訂定之12 00萬不動產買賣契約書為真正，且劉賢義與被上訴人簽訂 系爭1200萬元之買賣契約內容為真正，已如前述。而該買 賣契約第特約事項亦記載「甲方（即劉賢義）按現狀點 交房屋，但乙方（即被上訴人）同意甲方租用一樓部分繼 續營業，雙方另訂租賃契約期限貳年，每月租金新台幣壹 萬五仟元正。」等文字（原審卷第75頁），亦有記載劉賢 義於出賣系爭房屋予被上訴人後，被上訴人同意將系爭房 屋之一樓出租予劉賢義，上訴人主張與被上訴人間簽訂系 爭租賃契約係通謀虛偽意思表示云云，自不足採。 ⒍上訴人復主張兩造就系爭房地係借名登記關係。由於被上 訴人女兒及女婿於移轉登記前即向劉賢義承租5樓居住， 每月租金1萬元，後另租用3樓、4樓開設棋社營業，加上 被上訴人將1樓出租予蘇秋男經營TOUCH婚紗店，每月租金 4萬元，系爭房屋1、3、4樓每月租金收益扣除每月貸款及 其他雜支，被上訴人給付劉賢義l萬元後，仍綽綽有餘， 如再有盈餘，則為被上訴人借名之報酬云云，並據提出被 上訴人與訴外人蘇秋男於94年所簽立之房屋租賃契約書（ 原審卷第96至100頁）為證。惟查：
⑴上訴人主張由於被上訴人女兒及女婿於移轉登記前即向 劉賢義承租5樓居住，每月租金1萬元，後另租用3樓、4 樓開設棋社營業，系爭房屋3、4層樓，每層樓租金4萬 元等情，然為被上訴人所否認，上訴人就上開有利於己 之事實，自應負舉證責任，惟上訴人並未舉證以實其說 ，上訴人上開主張，自難採信。被上訴人將系爭房屋1 樓出租予訴外人蘇秋男經營TOUCH婚紗店，租金每月4萬 元；自94年9月12日起系爭房地每月須繳納貸款本息6萬 4,182元，且系爭房地於94年度應繳納之地價稅及房屋 稅合計6萬8,257元，均業如前述，系爭房屋1樓每月4萬 元租金並不足以支付上開貸款本息及地價稅、房屋稅。 上訴人主張系爭房屋每月租金收益扣除每月貸款及其他 雜支，被上訴人給付劉賢義l萬元後，仍綽綽有餘，如 再有盈餘，則為被上訴人借名之報酬云云，顯不足採。 且依上訴人陳述：使用系爭房屋3、4樓之人為被上訴人 之女婿，並非劉賢義，難認上訴人為系爭房屋3、4樓之 使用收益人。而被上訴人自92年10月起至100年4月止每 月給付上訴人1萬元，已如前述。然上訴人亦未舉證證 明該1萬元係被上訴人或其女婿使用系爭房屋之對價， 則上訴人主張其自系爭房地移轉所有權登記後仍實際占 有管理系爭房地，為系爭房地之實際所有權人云云，尚
難憑採。
⑵再參酌被上訴人主張：系爭房地93年以後之地價稅、房 屋稅係由被上訴人前往銀行繳納，業據被上訴人於原審 提出台南市政府稅務局93至101年地價稅、房屋稅繳款 書（見原審卷第39至52頁）為證，堪信屬實。另以系爭 房地向台灣銀行設定抵押之貸款債務，自92年10月以後 即由被上訴人繳納等情，並據提出被上訴人帳戶000000 000000、000000000000之放款歷史明細、帳戶00000000 0000之存摺內頁影本（本院卷二第105-160頁）為證， 亦堪信實。倘系爭買賣契約及系爭所有權移轉登記行為 係通謀虛偽意思表示，或系爭所有權移轉登記係借名登 記，被上訴人豈會幫上訴人繳納貸款本息及系爭房地之 地價稅及房屋稅？
⒎上訴人提出102年12月24日劉禹利（上訴人之子）與劉家 惠之錄音譯文（原審卷第169-175頁反面）、100年9月28 日劉賢義、劉珍芳（上訴人之女）、被上訴人、王劉昭子 在調解委員會調解時之錄音譯文（原審卷第176-188頁） 、原證19之調解內容（原審卷第193-194頁）以證明系爭 買賣契約及系爭所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示 ，或系爭所有權移轉登記係借名登記，惟查：
⑴102年12月24日劉禹利與劉家惠之錄音譯文係劉禹利與 劉家惠在審判外之陳述，屬傳聞證據，本不得採為本案 之證據。更何況依上訴人以紅色字體標示之重點，亦並 未提及劉賢義與被上訴人間之系爭買賣契約或移轉所有 權登記等行為係通謀虛偽意思表示。
⑵次按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人 所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得 採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。上訴 人提出之100年9月28日劉賢義、劉珍芳（上訴人之女） 、被上訴人、王劉昭子在調解委員會調解時之錄音譯文 、原證19之調解內容，因兩造調解不成立，依上開條文 規定，上開資料均不得採為本案裁判之基礎。
六、綜上所述，劉賢義及被上訴人均為前案確定判決之當事人， 就前案確定判決關於該爭點之認定結果，依前開說明，自應 受該爭點效之拘束，上訴人於本件所提之證據資料，亦均不 足以推翻前案確定判決之結果，且上訴人主張系爭買賣契約 及系爭所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示；系爭所有 權移轉登記係借名登記云云，均不足採信。被上訴人確有向 上訴人購買系爭房地所有權應有部分4分之3，並辦理所有權 移轉登記。從而，上訴人依所有權、占有及終止借名契約後
回復原狀之法律關係，先位聲明請求被上訴人應塗銷系爭所 有權移轉登記，備位聲明請求被上訴人應將系爭房地所有權 應有部分4分之3移轉登記予上訴人，均為無理由。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊被上訴人本人到場，及 兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響， 爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書