臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第3號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊清國
選任辯護人 蘇清水律師
蔡宜均律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易
緝字第39號中華民國104 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第10864 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊清國與吳敏郎、林建成、劉宗霖、郭 育志（吳敏郎四人業經原審另以103 年度簡字第1433號各判 決有期徒刑6 月、2 月、3 月、2 月確定）共同意圖營利， 基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由吳敏郎自民國 102 年8 月1 日起，向不知情之林國財以每月新臺幣（下同 ）5 千元之代價，承租臺南市○○區○○里○○○00號之00 房屋作為經營大型職業賭場之用，聚集不特定之人賭博財物 ，賭博方式為：由4 個人負責以天九牌比大小，其中1 人為 莊家，在場賭客可自由決定下注除莊家以外之3 人，以所持 天九牌之組合大小為輸贏之依據，並由被告及吳敏郎以每日 500 元至1000元不等之代價，僱用林建成、劉宗霖及郭育志 ，擔任收付賭金、把風、接送及聯絡賭客、遞菸、遞檳榔、 打雜等工作，賭客每贏1 千元，則需支付被告及吳敏郎30元 之抽頭金，嗣於102 年8 月6 日3 時30分許，經警至上址執 行搜索，當場扣得現金36萬7400元、下注用夾子60只、無線 電2 臺、賭具天九牌32張、骰子60粒等物，因認被告涉犯刑 法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利 聚眾賭博罪嫌，為想像競合犯，應從重論以圖利聚眾賭博罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；且檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第30 1 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直 接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於
無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76 年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。 又共犯為證人時，其證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規 範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；所 謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與 其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所 指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言，雖不以對於原 供述證據之全部為之為必要，但至少須就符合於法定犯罪構 成要件之關鍵、重要部分事實存在，能夠證明，客觀上不致 令人懷疑，達致足以形成確信真實之程度，始為充足。另無 罪判決未有犯罪事實之認定，因此，刑事訴訟法第308 條前 段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論 敘，係就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證 據能力者為必要，合先敘明。
三、檢察官起訴及上訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：①被告 之女友王依綾證述伊曾去過被告負責之○○、○○、○○路 6 段、○○路4 段等處賭場，賭場時常換地點，工作人員不 定，如林建成、吳敏郎；②共犯林建成於另案證述被告是伊 與其他賭場工作人員的老闆及金主之一，賭場有狀況會第一 時間通報被告，被告也會下指示；③共犯吳敏郎於另案證述 賭場股東是伊與林建成，金主有被告等人；④員警至上址賭 場執行搜索時，被告不斷撥打電話欲聯絡市議員到場阻止員 警扣押賭資，有原審法院102 年聲續字第645 號通訊監察書 及通訊監察譯文可稽；⑤在場人徐進展、林遠吉、毛順安、 蘇敬淵、張月珠、翁有成、何美玉、葉惠櫻、楊清雄、黃鉦 緯、林胤男、沈忠霖、蔡萬水、侯俊鵬、邱永樺、黃蔚芫、 洪振哲、簡俊明、陳兆熊、陳建利、蘇榮和、郭人豪、邱新 、王慶安、郭朝富、林文昌、曾進風、張管平、王國明、陳 志祥、王凱民、王凌猛、林漢銘、許柏羿、李盈東、吳鎮宇 、翁俊傑、黃炳祥、林鴻榮、陳超羣、吳秋飛、黃慶祥、楊 孟宗、施政男、藤田政貴、高肇彬、王聰欽、吳惠麗、盧崑 福、林國財（身分證統一編號：Z000000000號）之證述；⑥ 上址賭場出租人林國財（身分證統一編號：Z000000000號） 之證述，為其論罪之依據。訊之被告固不否認臺南市○○區 ○○里○○○00號之00 賭場（下稱○○○○○賭場）於102 年8 月6 日3 時30分許為檢警查獲時，其在該賭場內賭博， 惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊為單純之賭客，非賭場 之經營者等語。
四、本院之判斷：
㈠○○○○○賭場係吳敏郎（綽號「樹仔」）自102 年8 月1
日起，向不知情之林國財（身分證統一編號：Z000000000號 ）以每月5 千元之代價承租，並僱用林建成、劉宗霖、郭育 志擔任收付賭金、把風、接送及聯絡賭客、遞菸、遞檳榔、 打雜等工作，賭客每贏1 千元，需支付吳敏郎30元之抽頭金 ，經警於102 年8 月6 日3 時30分許前往執行搜索，當場扣 得現金36萬7400元、下注用夾子60只、無線電2 臺、天九牌 32張、骰子60粒等情，業據吳敏郎、林建成、劉宗霖、郭育 志於警詢及偵查中證述綦詳（吳敏郎部分見警卷頁2-3 、偵 卷頁30反；林建成部分見警卷頁11-13 、偵卷頁33反；劉宗 霖部分見警卷頁15-17 、偵卷頁31反；郭育志部分見警卷頁 19-20 、偵卷頁32反），並經現場賭客或在場圍觀之徐進展 等50人、出租人林國財於警詢證述無誤，復有上開扣案物及 卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局督 察室搜索檢查紀錄表各1 件可證（見警卷頁34-60 ），此部 分事實，堪予認定。
㈡在○○○○○賭場負責清注及收取抽頭金之劉宗霖、負責把 風及載送賭客之郭育志、負責招呼賭客及打雜之林建成，於 本案均一致證述受僱於吳敏郎在該賭場工作，吳敏郎是該賭 場負責人等語（劉宗霖部分見警卷頁15、偵卷頁31反；郭育 志部分見警卷頁20、偵卷頁32反；林建成部分見警卷頁11、 13、偵卷頁33反、原審易緝卷頁146 反、148 反-149、154 反），並未提及被告係該賭場之經營者或出資者，吳敏郎並 明確表示該賭場係其所主持經營，劉宗霖、郭育志、林建成 均受其僱用，是其要求林建成聯絡被告前來賭博，被告並未 參與該賭場之經營，非該賭場之金主或老闆等語（見偵卷頁 30反、45反、原審易字卷頁40、原審易緝卷頁137 反），核 與林建成於偵查中證稱當日係其搭載被告到該賭場賭博（見 偵卷頁33反）乙節相符，且吳敏郎、林建成均證稱：賭場經 營者不能參與賭博，會被賭客懷疑是詐賭等語（見原審易緝 卷頁138 、147 ）。由上足認被告辯稱其為賭客，非該賭場 經營者乙情，尚非無據。至證人徐進展等50人，均係賭客或 在場圍觀之人，渠等於警詢所述內容，均與被告有無涉嫌經 營賭場無關，自無從為不利被告之證明。故而，起訴書就被 告共犯本案犯行之行為分擔部分，載敘「被告與吳敏郎僱用 劉宗霖、郭育志、林建成…」云云，顯屬無證據支持之臆測 。
㈢吳敏郎固於另案調查員103 年1 月22日詢問時證稱：「賭場 金主有胡榮華（綽號為黑董）、西董（音譯，姓徐，名字不 詳）及被告等人，如果賭客沒有錢，就開票交由我們向金主 換現金」（見原審易緝卷頁117 ）；於同日檢察官偵訊時結
證稱：「我在○○、○○區經營之賭場，股東是我與林建成 ，金主有西董（姓徐）、胡榮華及被告，金主就是我開票向 他們換現金，換經營賭場要用的資金」（見原審易緝卷頁10 8-109 ）等語；惟其於原審104 年11月12日審理時就所謂「 金主」，已明白證述：「上揭筆錄所稱金主是指賭客向我借 錢，我身上沒錢就向被告借，我借給賭客賭博用」、「因為 被告有來賭博，我就向被告借」、「我知道被告身上都有帶 十幾萬元賭博用」、「我們互借是一、兩天而已，所以不用 開票」、「本案○○○○○賭場及另案賭場都是我出資經營 ，都是同一場，只是不同地方」、「本案○○○○○賭場從 102 年8 月1 日承租到同年月6 日被查獲這幾天有向被告借 過錢，借3 至5 萬元」、「金主是單純跟他借錢，與經營賭 場沒有關係」等語（見原審易緝卷頁139-140 、141 反、14 2 反、144 反-145）。是吳敏郎就其所經營之賭場固提及被 告為金主之一，惟「金主」意謂資金來源，所能涵蓋之實際 情況甚多，被告提供資金予吳敏郎，係單純借貸或出資經營 賭場，仍應詳究。而吳敏郎就其向被告換取現金，係供賭客 借支或作為賭場經營之用，前後所述未盡一致，參酌本案搜 索扣得現金36萬7400元，其中26萬8 千元係吳敏郎之資本， 預備借予賭客，5 萬3500元係抽頭所得，業據吳敏郎於偵審 證述在卷（見偵卷頁30反、原審易緝卷頁143-144 ），足見 吳敏郎亦自備26萬餘元之資金供出借賭客之用，衡情，應係 自有資金用盡或不足之際，始有向被告取得現金之必要，堪 認吳敏郎於原審所述：「賭客向我借錢，我身上沒錢就向被 告借」等語，應可採信，辯護人抗辯被告與吳敏郎間之金錢 往來為借貸關係，即非無據，尚不得僅憑被告借款予賭場經 營者乙節，即遽予推認被告就參與該賭場之經營，或有何經 營賭場之意思聯絡可言。
㈣林建成於另案調查員102 年11月29日詢問時雖表示被告為賭 場老闆及金主之一，賭場若有狀況，其會立即通報被告，被 告也會下指示等語（見原審易緝卷頁79反），然其於原審10 4 年11月12日審理時則結證稱：「被告未出資經營本案賭場 」、「本案及另外○○區3 個賭場都是吳敏郎出資經營，是 同一場，只是位置不同，屬於流動賭場」、「上揭筆錄所稱 金主是我和吳敏郎都曾向被告調錢給賭客」、「因為被告有 去（賭博），剛好有賭客沒錢跟我們借，我們再跟被告借幾 萬元」、「向被告借錢，沒有約定利息，都借一、兩天而已 ，而且大家都認識，不用開票給被告」、「所謂被告會下指 示，是指有時賭場內有人吵架，講不聽，我會問被告如何處 理，因為被告人面比較廣，只是跟被告請教，不是什麼指示
」等語（見原審易緝院卷頁147 反-151、153 反-154），先 後證述歧異，證詞憑信性已然薄弱，況林建成自稱其受僱於 吳敏郎，負責聯絡賭客及買點心等雜務（見偵卷頁33反）， 既非經營者，僅係擔任跑腿角色，卻因賭客欠缺賭資即以自 己名義向被告借款供賭客賭博，所述顯不合情理，又如前述 ，「金主」之含意甚廣，林建成於另案指稱被告為賭場金主 之一，僅能證明被告與賭場間有金錢往來，此金錢往來與經 營賭場之關聯性，有待進一步舉證，而本案尚無積極事證足 認被告有何出資經營賭場而負擔盈虧，或就賭場經營方針居 決策地位等情，自無從僅以林建成指稱被告為「金主」乙節 ，即逕為不利被告之認定。至林建成另案指稱賭場有狀況被 告也會下指示一節，因無其他證據足以補強，屬單一指證， 不得以此作為被告犯罪之證明。
㈤王衣綾（被告前女友，接受詢問時兩人已分手4 個多月）雖 於另案證稱：伊曾去過被告先後經營位於○○、○○、臺南 市○○路6 段某染布廠隔壁鐵皮屋及同路4 段○○○旁鐵皮 屋之賭場，被告賭場時常換地點，工作人員不定，如林建成 、吳敏郎等人等語（見原審易緝卷頁71-72 ），然並未明確 指陳本案○○○○○賭場為被告所經營，證明力不高，況其 所陳被告為賭場經營者，吳敏郎僅為工作人員，被告本身也 會下場賭博各情，與吳敏郎、林建成上揭證述內容顯然有出 入，真實性容有可疑，再者，王依綾既稱「每次待1 、2 個 小時後離開，被告都下場賭博，沒時間理我」等語，可知其 每次見聞俱係被告至上揭賭場賭博之情況，就被告如何經營 該賭場、出資或合夥情形等攸關被告涉案情節，則均無法描 繪或說明，是王衣綾此部分證詞，尚不足作為被告犯罪之證 明。
㈥卷附通訊監察譯文內容（偵卷頁52-54 ）固顯示被告於警方 搜索當時，急欲聯繫議員到場，避免現金為警扣押，惟該現 金之性質為何，單由譯文內容並無從得知，而被告供稱當日 攜至該賭場賭博用現金除其從口袋內取出主動交付檢警扣案 之900 元外，在其所攜包包內另尚有2 、30萬元現金（見本 院卷頁127-128 、原審卷頁156 ）乙情，亦與吳敏郎證述被 告身上通常有十幾萬現金賭博用之上情互核相符，故而，被 告辯稱其身上攜有大筆現金，擔心為警查扣，方請託議員到 場關說一情，非無可能，亦未悖離常情，是在無人指證被告 涉嫌出資經營賭場之情形下，基於嚴格證明法則，即無法僅 憑上開通訊監察譯文，遽認被告與吳敏郎等人共同經營本案 賭場。
㈦至被告前往吳敏郎、林建成等人所經營之賭場賭博，應知悉
該賭場於賭客賭資用罄時會貸借款項予賭客續賭，仍出借款 項予吳敏郎等人，是否對吳敏郎等人所經營之賭博提供助力 ，使吳敏郎等人易於實施圖利聚眾賭博罪，而涉有幫助犯嫌 ，因起訴事實並無隻字片語提及「被告為吳敏郎等人之金主 」或「被告為本案○○○○○賭場之出資者」各節，顯非本 案起訴範圍，且此部分尚須檢察官另行蒐證偵辦，本院自無 從審理，附此敘明。
㈧綜上所述，檢察官所舉共犯吳敏郎、林建成及被告前女友王 依綾不利於被告之指證，俱有如上所述之瑕疵，證明力已顯 薄弱，無從相互補強採認為真實，而其所舉卷內其他證據， 又不足為被告共同犯罪之證明，致本院無從產生無庸置疑之 明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認 定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查 無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之上開 罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審法院為相同之認定，而 為被告無罪判決之諭知，洵屬無誤。檢察官上訴意旨猶未積 極提出用以證明被告涉犯上開犯罪之證據，逕執上開情詞， 指摘原判決認事用法違誤，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日