臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第999號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B
選任辯護人 陳偉展律師（法扶）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104
年度侵訴字第22號中華民國104年10月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第8496號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、代號0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ父）係代號 0000-000000（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女） 之父，2人間家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關 係，渠等並與代號0000-000000A即Ａ女之母（真實姓名詳卷 ，下稱Ａ母）同住於嘉義縣○○鄉某處（地址詳卷）。緣Ａ 母於民國101年9月8日起，至同年月17日止，因病至臺中榮 民總醫院嘉義分院（下稱臺中榮總嘉義分院）住院治療，該 段期間Ａ女夜間遂與Ａ父同房共寢。Ａ父於Ａ母前揭住院期 間內之某日凌晨3時許，趁Ａ女業已在旁就寢之際，在房間 內觀看色情片，而Ａ女於影片播放期間清醒，發現Ａ父未著 衣褲且正在觀看色情片，Ａ父復察覺Ａ女甦醒，其明知Ａ女 斯時僅為10歲之女童，惟因觀看色情片致淫慾充心，遂要求 Ａ女以手撫摸其已呈勃起狀態之生殖器，Ａ女聞言後轉身不 予理會，詎Ａ父竟基於對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯意 ，違反Ａ女意願，強拉Ａ女之手撫摸其生殖器，以此方式對 Ａ女為猥褻行為1次得逞。嗣Ａ女強將手抽回，Ａ父即罷手 ，並要求Ａ女不要將此事張揚，更於翌日給予Ａ女新臺幣（ 下同）數千元之現金作為封口費。然Ａ女仍因此事受有精神 創傷，事隔數載無法忘懷，遂於103年11月17日接受學校老 師輔導時，鼓起勇氣向輔導老師告知上情，輔導老師知悉後 旋即通報相關單位，始查悉上情。
二、案經Ａ女及Ａ女之母訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。是
以，本判決書因被告Ａ父、告訴人Ａ女、告訴人Ａ女之母， 3人間彼此具有直系血親或配偶之關係，故均僅記載其等之 代號（真實姓名年籍及住居所均詳卷），合先敘明。二、按刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被 告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本 件判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據， 關於證據能力方面，當事人及辯護人均表示同意列為證據（ 見本院卷第50-52、89-97頁），經本院審酌上開證據作成時 之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適 當性保障，是均應具證據能力，得採為認定事實之基礎，合 先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就前開犯罪事實已於原審及本院審理時皆坦承不諱 （見原審卷第25-26、48、53、55頁、本院卷第52-53、94-9 5頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查中之證述情節 大致相符，並經告訴人Ａ女之母指訴被告上開犯行在卷（見 警卷第6-8、10-13、偵卷第11-13、28頁）。又Ａ女之證述 ，復有Ａ女偵查時當庭繪製之房間擺設位置圖1紙、嘉義市 立○○國民中學（校名詳卷）104年4月1日嘉○中輔字第000 0000000號函所附Ａ女之輔導過程摘要記錄1份、臺中榮總嘉 義分院104年5月11日中總嘉精字第0000000000號函所附Ａ女 精神鑑定報告1份、同院104年2月26日中總嘉企字第0000000 000號函所附母病歷資料1份，及法務部調查局104年4月30日 調科叁字第00000000000號函所附被告之測謊鑑定書及相關 資料1份等在卷足資佐證（見偵卷第14、34、34之1頁公文封 內、35之1、36-39頁、偵卷之附件袋內）。據上，可知被告 之任意性自白核與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害 之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴 力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第 2條第1項、第2項分別定有明文。再按所謂猥褻行為，係 指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即 在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾 ，而侵犯他人性自由之權利（最高法院100年度台上字第 393號判決可資參照）。另按刑法妨害性自主罪章所稱違
反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度， 但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而 仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從 客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、 是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高 法院98年度台上字第3927號判決參照）。（二）查本件被告為Ａ女之父一情，有被告之全戶戶籍資料查詢 結果、被告、Ａ女、Ａ女之母等3人之代號與真實姓名對 照表附卷可參（見警卷第12、17頁之密封袋），是被告及 Ａ女為直系血親之親屬關係，彼此間具有家庭暴力防治法 第3條第3款之家庭成員關係無訛。又本件被告於前揭時、 地，在Ａ女不予理會其要求後，仍強拉Ａ女之手撫摸其已 呈勃起狀態之生殖器，過程中不顧Ａ女試圖將手抽回之反 抗動作，是被告之行為不單違反Ａ女意願，其得逞之行為 ，在客觀上已足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足自己 之性慾。故被告上開之行為，屬違反Ａ女意願之猥褻行為 甚明。此外，Ａ女係00年0月出生，有其代號與真實姓名 對照表可證，於被告行為之時，Ａ女年齡為10歲，而被告 為Ａ女之父，案發時同住共寢，對於Ａ女於本案發生時屬 未滿14歲之女子，顯無不知之道理。故核被告所為，係犯 刑法第224條之1對未滿十四歲之女子為強制猥褻罪。而本 件被告對Ａ女所為之不法侵害，已屬家庭成員間實施身體 上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第1項規定之 家庭暴力，依同條第2項規定核屬家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法對此並無罰則之規定，被告之行為仍應依刑法 之規定予以論罪科刑，公訴意旨就此漏未論究，應予補充 。
（三）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定， 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本 件被告對Ａ女為上述猥褻行為時，Ａ女固屬未滿12歲之兒 童，惟因刑法第224條之1係以被害人年齡為處罰之特別要 件，依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書 之規定，自毋庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定加重其刑。
（四）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非
有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參）。查， Ａ女雖對於被告之行為顯然無法諒解（有嘉義縣社會局10 4年8月11日嘉縣社密字第0000000000號函所附該局社會工 作員個案訪視處理報告1份附卷足稽，見原審卷第36頁及 證件存置袋內，原審卷第55頁、本院卷第88頁），惟查， 被告對於Ａ女之母雖有家暴之行為，但Ａ女之母目前確實 亟須被告之照顧，Ａ女之母於本院審理時亦均請Ａ女能原 諒被告，並表示被告之行為已有修正，伊要原諒被告等語 （見本院卷第87、90頁）。且被告之犯行，最輕本刑為有 期徒刑3年以上，被告對Ａ女之猥褻行為，係於101年9月 間，方式係強拉Ａ女之手撫摸其生殖器，被告於Ａ女抗拒 後即行罷手，未再有強迫之舉，從此之後更從未復犯，業 據Ａ女供述在卷（見警卷第8頁、偵卷第12頁），其惡性 及犯罪情節實與對女子性侵及重覆犯之者有別，顯見其犯 罪之情節尚屬輕微，而被告於原審及本院審理時均坦承不 諱，甚表悔意，亦非不可憫恕，若仍判處最輕之有期徒刑 3年，在客觀上顯足以引起一般同情。而刑罰除制裁功能 外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善 改過者，可以早日復歸家庭及社會，而被告於本院審理時 亦表示後悔之意。故被告此次所犯之強制猥褻之情節，不 免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕 其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規 定酌減其刑。另因被告曾因公共危險罪，於104年為法院 判處有期徒刑2月，本案被告已不符刑法第74條第1項緩刑 之要件，已不得為緩刑之諭知，附此敘明。
三、本件原審以被告前揭犯行，事證明確，依上開法文論罪科刑 ，固非無見。惟查：被告有前揭刑法第59條減刑之適用，原 審未予適用，尚有未妥。被告據此提起上訴，為有理由，自 應由本院將此部分撤銷改判，以期適法。
四、爰審酌被告為告訴人Ａ女之父，對尚未成年之Ａ女本應善盡 撫育照護之責，然被告竟為一己之私慾，罔顧人倫，對Ａ女 為上開所示猥褻犯行，漠視Ａ女之性自主意願，其行為造成 Ａ女身心傷害至深且鉅，惟被告上開犯行並未侵犯Ａ女之身 體，且於Ａ女抗拒後即行罷手，未再為之，犯後知自白犯行
，且表露希冀能獲得Ａ女諒解之意，尚具悔意，兼衡被告之 素行尚可，國小畢業，須照顧其妻即Ａ女之母，其子女現分 為社工或其母照顧，每天收入約新台幣1千元等一切情狀， 量處有期徒刑1年10月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第59條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。