臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第991號
上 訴 人
即 被 告 周有崑
選任辯護人 黃俊仁律師
獨立上訴人 張玉鈴
即被告配偶
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院103年度訴字第227號中華民國103年10月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第640號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周有崑知悉海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，不得無故持有及販賣，竟基於販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之各 別犯意，持用其向不知情之胞弟借用之不詳廠牌行動電話1 支，並搭配向不知情之配偶借用之門號0000000000號行動電 話SIM卡1張（上開行動電話及SIM卡均未扣案），供作聯絡 販毒事宜，而分別為下列犯行：
㈠於民國102 年5 月9 日14時51分、15時2 分許，林泰宏持用 門號0000000000號行動電話與周有崑持用上開行動電話門號 聯絡交易甲基安非他命事宜，並約在雲林縣○○鄉○○村○ ○000 號周有崑租屋處碰面（通話內容詳附表編號1 所示） ，稍後雙方在該處見面後，林泰宏交付新臺幣（下同）1,00 0 元與周有崑，惟周有崑身上並無現貨，遂先離開約10分鐘 ，自真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非他命後 ，返回上址將甲基安非他命1 包販賣與林泰宏，而完成交易 。
㈡於102 年5 月10日0 時8 分、9 時33分、46分、55分許，林 泰宏持用上開行動電話門號與周有崑持用上開行動電話門號 聯絡交易甲基安非他命事宜，並約在雲林縣○○鄉○○鐵工 廠（下稱○○鐵工廠）附近碰面（通話內容詳附表編號2 ① 至④所示），稍後雙方在該處見面後，林泰宏交付1,000 元 與周有崑，惟周有崑身上並無現貨，而與林泰宏相約在雲林 縣○○鄉○○路與臺17線路口之○○○汽車旅館附近見面， 周有崑費時約30分鐘，向真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處 購買甲基安非他命。在此期間，林泰宏因不耐久候，而於同 日10時3 分、11時2 分許，再次撥打周有崑上開行動電話催 促周有崑（通話內容詳附表編號2 ⑤⑥所示），周有崑於取
得甲基安非他命後，旋即前往○○○汽車旅館將甲基安非他 命1 包販賣與林泰宏，而完成交易。
㈢於102 年5 月11日9 時43分、10時30分、34分許，林泰宏持 用上開行動電話門號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交 易甲基安非他命事宜，並約在○○鐵工廠附近碰面（通話內 容詳附表編號3 ①至③所示），稍後雙方在該處見面後，林 泰宏交付1,000 元與周有崑，惟周有崑身上並無現貨，而獨 自前往真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非他命 。在此期間，林泰宏因不耐久候，而於同日15時8 分、12分 、16時47分、58分、17時29分、18時51分、19時10分、23分 、40分、20時13分、25分、21時41分許，多次撥打周有崑上 開行動電話催促周有崑，並相約在○○鐵工廠碰面（通話內 容詳見附表編號3 ④至⑮所示），稍後，周有崑購得甲基安 非他命後即前往上址，在該處將甲基安非他命1 包販賣與林 泰宏，而完成交易。
㈣於102 年5 月12日7 時30分、33分、11時19分、25分許，林 泰宏持用上開行動電話門號與周有崑持用上開行動電話門號 聯絡交易甲基安非他命事宜，並約在雲林縣○○鄉○○厝某 加油站附近碰面（通話內容詳附表編號4 所示），稍後雙方 在該處見面後，林泰宏交付2,000 元與周有崑，並表示要返 回其位於雲林縣○○鄉○○路00號住處等候，周有崑約莫花 費30分鐘，向真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安 非他命後，即前往林泰宏前揭住處，將甲基安非他命1 包販 賣與林泰宏，而完成交易。
㈤於102 年5 月14日13時34分、48分許，林泰宏持用上開行動 電話門號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交易甲基安非 他命事宜，並約在雲林縣○○鄉○○國中附近碰面（通話內 容詳附表編號5 所示），稍後雙方在該處見面後，林泰宏交 付2,000 元與周有崑，並表示要前往位於雲林縣○○鄉○○ 國中旁即其友人住處等候，迨周有崑取得甲基安非他命後逕 自前往該處交付甲基安非他命。周有崑向真實姓名、年籍均 不詳之某藥頭處購買基安非他命後，旋即前往前揭約定地點 ，將甲基安非他命1 包販賣與林泰宏，而完成交易。 ㈥於102 年5 月14日19時44分許，林泰宏持用上開行動電話門 號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交易甲基安非他命事 宜，並約在雲林縣○○鄉○○國中附近林泰宏之友人住處碰 面（通話內容詳附表編號6 所示），稍後雙方在該處見面後 ，林泰宏交付1,000 元與周有崑，惟周有崑身上並無現貨， 而獨自前往真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非 他命後，返回上址將甲基安非他命1 包販賣與林泰宏，而完
成交易。
㈦於102 年5 月23日15時40分許，林泰宏持用上開行動電話門 號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交易甲基安非他命事 宜，並相約各由其等之住處出發，在橫越雲林縣○○鄉及○ ○鄉○○00○路○○○○○○○○○○○○○○號7 所示） ，稍後雙方在該處見面後，林泰宏交付2,000 元與周有崑， 惟周有崑身上並無現貨，而獨自前往某藥頭處購得甲基安非 他命後，在不詳地點，將甲基安非他命1 包販賣與林泰宏， 而完成交易。
㈧於102 年6 月14日15時10分、21分許，林泰宏持用上開行動 電話門號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交易甲基安非 他命事宜，並約在林泰宏上揭住處碰面（通話內容詳附表編 號8 ①②所示），稍後雙方在該處見面後，林泰宏交付2,00 0 元與周有崑，惟周有崑身上並無現貨，而獨自前往藥頭處 購買甲基安非他命。林泰宏另於同日20時46分許，再度聯繫 周有崑表示其願意繼續等候（通話內容詳附表編號8 ③所示 ），稍後，周有崑自真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購得 甲基安非他命，旋即前往林泰宏前揭住處後方，將甲基安非 他命1 包販賣與林泰宏，而完成交易。
㈨於102 年6 月20日11時10分、12時29分、43分、14時22分許 ，周有崑持用上開行動電話門號與林泰宏持用上開行動電話 門號聯絡交易甲基安非他命事宜，並約在林泰宏上揭住處後 方碰面（通話內容詳附表編號9 ①至④所示），稍後雙方在 該處見面後，林泰宏交付1,000 元與周有崑，惟周有崑身上 並無現貨，而獨自前往真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購 買甲基安非他命，在此期間，林泰宏因不耐久候，而於同日 15時15分、58分、16時39分、17時10分、26分許，多次撥打 周有崑上開行動電話催促周有崑，並表示要在○○鐵工廠碰 面（通話內容詳附表編號9 ⑤至⑨所示），迨周有崑自真實 姓名、年籍均不詳之某藥頭處購得甲基安非他命後，旋即前 往○○鐵工廠，將甲基安非他命1 包販賣與林泰宏，而完成 交易。
㈩於102 年6 月22日16時32分、51分許，林泰宏持用上開行動 電話門號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交易甲基安非 他命事宜，並約在○○鐵工廠碰面（通話內容詳附表編號10 ①②所示），稍後雙方在該處見面後，林泰宏交付1,000 元 與周有崑，惟周有崑身上並無現貨，而獨自前往真實姓名、 年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非他命。嗣林泰宏因不耐 久候，而於同日20時41分許，撥打周有崑上開行動電話詢問 ，但因周有崑尚未購得甲基安非他命，故表示翌日（即102
年6 月23日）上午再前往林泰宏前揭住處找林泰宏（通話內 容詳附表編號10③所示），迨周有崑於102 年6 月23日上午 某時，自真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非他 命後，旋即前往林泰宏前揭住處後方，將甲基安非他命1 包 販賣與林泰宏，而完成交易。
於102 年6 月24日某時許，林泰宏為向周有崑購買甲基安非 他命，而於不詳地點，將1,000 元交付與周有崑，周有崑向 真實姓名、年籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非他命後，即 於102 年6 月25日7 時11時許，持用上開行動電話門號與林 泰宏持用上開行動電話門號聯絡，相約在林泰宏前揭住處後 方碰面（通話內容詳附表編號11①所示），周有崑抵達林泰 宏住處後方後，再度撥打林泰宏上開行動電話表示其已到達 約定地點，林泰宏因人在外面，故回稱「要到了，在騎機車 」（通話內容詳附表編號11②所示）。稍後未久，林泰宏返 家後，即由周有崑在該處將甲基安非他命1 包販賣與林泰宏 ，而完成交易。
於102 年6 月25日14時14分、58分許，林泰宏持用上開行動 電話門號與周有崑持用上開行動電話門號聯絡交易甲基安非 他命事宜，並約在○○鐵工廠碰面（通話內容詳附表編號12 ①②所示），稍後雙方在該處見面後，林泰宏交付1,000 元 與周有崑，惟周有崑身上並無現貨，而另行找尋藥頭購買甲 基安非他命。並於同日稍後，周有崑獨自前往真實姓名、年 籍均不詳之某藥頭處購買甲基安非他命後，在不詳地點，將 甲基安非他命1 包販賣與林泰宏，而完成交易。 於102 年6 月6 日17時57分、18時6 分、20時42分許，林建 樺持用門號0000000000號行動電話門號與周有崑持用上開行 動電話門號聯絡交易海洛因事宜，並約在周有崑前揭租屋處 碰面（通話內容詳附表編號13所示），稍後雙方在該處見面 後，林建樺因毒癮發作卻無現金，欲以現抓之5 隻鱉充作購 毒之價金，經周有崑同意後，即在該處，將海洛因1 包販賣 與林建樺，並自林建樺處收取5 隻鱉（價值2,000 元），而 完成交易。
二、嗣因檢警依原審核發之通訊監察書對林泰宏持用上開行動電 話門號實施通訊監察後，懷疑周有崑涉及販賣毒品，另依原 審核發之通訊監察書對周有崑持用之上開行動電話門號實施 通訊監察，始循線查獲上情。
三、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（ 下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。本件證人林泰 宏、林建樺於警詢中所為之陳述（102年度他字第590號卷《 下稱他卷》第52頁至第58頁、第95頁至第101頁），為被告 周有崑以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告及 辯護人於本院審理中對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所 爭執（本院卷1第59頁反、第126頁反面、第127頁、第16 5頁 反面），不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，證人林泰宏 、林建樺於警詢所為陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案 下列其餘引為證據之證人言詞及書面陳述，經檢察官及被告 、辯護人於本院準備程序皆表同意作為本案證據方法，復經 本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告、辯護人亦均 不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力 之情形，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告周有崑固坦承認識證人林泰宏、林建樺，並有持用 門號0000000000號行動電話門號，於本件起訴書所載時間， 分別與持用門號0000000000號行動電話之林泰宏、持用門號 0000000000號行動電話之林建樺聯絡，及有如附表通訊監察 譯文所載的通話內容。惟否認有何販賣第二級毒品給林泰宏 、販賣第一級毒品給林建樺情事，並辯稱詳如下述，獨立上 訴人張玉玲亦為同一上訴理由（㈠除外）：
㈠在原審會認罪原因，係因法官及辯護人叫伊要認罪，且當時 天色已晚，伊怕太太回家途中發生不測，伊才認罪，是於原 審的認罪並非出於伊的真意。
㈡事實一、編號㈠至，係證人林泰宏要吸食之際受其所託代 買毒品解毒，被告本人並無任何毒品可供販賣，而藉以從中 營取牟利之犯罪事實。
㈢證人林泰宏對被告事實一編號㈠至之證述，距離案發較早 之警詢、偵訊陳述，與在法庭詰問所為陳述之內容有所不合
，不足令人產生確信。且購毒之同一證人先後為相同之證言 ，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，原判決在 證人前後所述不一之情況下，卻在沒有任何證據補強下，以 證人其中之一陳述做為論定被告有罪之依據，原判決認定事 實顯有瑕疵。
㈣原判決以被告就所事實一、編號㈠至㈧之事實於偵查中未為 自白，惟檢察官並未在偵查中具體指涉被告所涉之販賣毒品 種類及事實，僅籠統訊問有無販賣海洛因、甲基安非他命？ 難期被告可辨明是否自白具體事實而受自白減刑之寬典。 ㈤原判決認被告有販賣第一級毒品海洛因予林建樺之犯行，固 以證人林建樺在警詢及偵查時之證述，及有如原判決附表編 號13所示之通訊監察譯文為佐證。然證人林建樺之供述，對 於購買毒品之時間、價款及交易方式前後所述並不一致。而 附表編號13、14所示之通訊監察譯文，其並無隻字片語顯示 雙方約定為毒品海洛因交易之用詞。至事後證人林建樺予以 解釋或說明譯文內容屬於購毒者單方之陳述本身，並不足作 為其證述犯罪事實之補強證據。又原判決已於判決理由中明 白敘述認定附表編號14之通訊監察譯文並未完成交易，竟又 以附表編號14所提及之鱉隻數量，做為認定事實一編號之 以5 隻鱉充作購毒價金收受完成毒品交易之依據，顯有認定 事實未依卷證資料之違誤。實則附表編號13所示之犯行，係 伊在施用海洛因時，證人林建樺剛好來，林建樺毒癮發作， 拜託伊給他一些海洛因，伊就給他一些，大家一起用云云。二、經查：
㈠上揭事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（原審卷第153 頁反面至第155 頁、第160 頁正反面），核與證人即購毒者 林泰宏於檢察官偵訊及原審審理時之證述（他卷第63頁至66 頁、第77頁至第78頁；原審卷第122 頁至第145 頁）、林建 樺於偵訊及原審審理時之證述（他卷第102 頁至第104 頁； 原審卷第155 頁至第158 頁反面）均大致相符，並有與上開 證人證述內容吻合之如附表所示之通訊監察譯文（他卷第15 頁至第23頁、第27頁）及原審法院102 年度聲監字第163 、 265 號、102 年度聲監續字第285 號通訊監察書暨電話附表 （他卷第2 頁至第3 頁；原審卷第21頁至第24頁）、被告所 持用之0000000000號行動電話門號之使用人資料（他卷第6 頁）附卷可稽。復觀諸如附表編號1 ①、2 ①、3 ⑧⑨⑩、 4 ②、7 、8 ①所示之通訊監察譯文，被告與證人林泰宏之 通話中有使用「81」、「我們下午說工作的事」、「做工作 的25那個啦」、「41」等用語，據證人林泰宏於原審審理時 證稱：「81」是指甲基安非他命2,000 元、「工作」是指
2,000 元的甲基安非他命，「工作25」是指2,000 元要加 500 元、「41」是指4,000 元甲基安非他命，「石頭」、「 做粗工的頭」是指甲基安非他命等語（原審卷第124 頁、第 126 頁反面至第127 頁、第132 頁、第135 頁、第137 頁、 第138 頁反面、第139 頁反面），核與現今毒品交易常見之 對話相當。至於部分通話內容雖未有暗語，僅係雙方相約見 面，惟衡之買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性 及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為 ，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查 機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝 風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之 用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額） ，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事 前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社 會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從 字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契 予以判斷。本案被告與林泰宏、林建樺之部分通訊監察譯文 ，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，僅約定見面地點 ，惟證人林泰宏、林建樺於偵訊及原審審理時均證稱，前揭 通話均係為向被告購買毒品之通聯（出處同前），顯見被告 與林泰宏、林建樺間對於買賣毒品已有特殊之約定與默契， 足認如附表編號1 至13所示之通訊監察譯文確屬被告與前揭 購毒者聯絡交易毒品事宜無訛。
㈡關於如事實一㈠至部分，被告販賣甲基安非他命與證人林 泰宏之交易金額、地點及交易方式等情，證人林泰宏於原審 證稱：我向被告購買安非他命（實係甲基安非他命，下同） 時，均係先電話聯絡，見面後我拿錢給被告，被告再去向藥 頭拿甲基安非他命，之後被告再拿給我，因為他本身沒有錢 ，拿錢或交付毒品的地點大部分是在周有崑住處、我家、○ ○鐵工廠或麥寮國中附近這幾個地方，交易金額有些忘記了 或不太一樣的部分，以偵查中講的為準等語（原審卷第123 頁第145 頁），衡諸常情，一般人之記憶能力、表達能力俱 屬有限，且一般人對事物經過之記憶，會隨時間之經過而逐 漸淡忘，是證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究 竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全 部均為不可採信，尤其關於犯罪之手段及結果等細節方面， 證人之觀察正確，僅證人之證言因時間經過與記憶模糊等因 素，致證述略有出入，然其對基本事實之陳述，若並無二致
且果與真實性無礙時，則仍非不得採信，此因供述證據常受 陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清 晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能 力等主、客觀情形所影響，實乃當然之理，不待贅言。本件 證人林泰宏於原審審理時作證，距離案發日期已逾1 年5 月 ，難期證人林泰宏先後之陳述能夠完全一致，且鉅細靡遺毫 無遺漏的陳述先前所經歷之事實，是證人林泰宏針對交易金 額及交易方式之歷次證述情節或略有出入，乃屬常情，不得 以證人林泰宏關於如事實一、編號㈠至所示金額、地點及 交易方式之歷次陳述內容尚非完全相同，遽質疑證人林泰宏 上開證詞之真實性，至於其歷次證述之內容何者較為可採， 係法院評價、判斷之問題。本件證人林泰宏經原審提示相關 通訊監察譯文而喚起記憶後，其已明確交代各該次交易之聯 絡方式、見面地點、交易過程、毒品數量及交易金額等事實 ，並與附表編號1 至12所示之通訊監察譯文所呈內容大致相 合，雖其審判中證述與偵查中證述之事實稍有出入，惟有關 被告交付毒品名稱、證人林泰宏給付現金之主要基本事實則 始終如一，前後尚屬一貫；復衡以買賣乃雙向之行為，不論 係起因於賣家兜售，抑或買家求購，且其態樣本不盡限於既 存之現貨交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查 緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約，或先議妥量 價，甚至先行收取價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身 施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之 買賣類型，是其交易手法未必侷限於現貨交易此種行為模式 ，此由補強證據即附表編號1 至12所示譯文，被告與證人林 泰宏對話內容提及「你有幫我問一下嗎」（附表編號1 ①） 、「我現在正在追人啦，我追到我就過去了」、「我也是認 真在找人，我找到人我打簡訊給你」、「哦，我錢. . ，你 怎麼跟我他這樣」（附表編號2 ⑤）、「你工作拿到來找我 就對了」、「現在還沒有哦」、「我朋友沒來」、「晚一點 」、「人不在，我哪有法度」、「我跟你說，改天你不夠的 話，不要跟人家收錢前，你跟人家收錢，就不要不夠，你如 果要邊走邊做，你馬上過來，我萬金等你哦」（附表編號3 ⑤⑨⑫⑭）、「拜託啦，81啦，你幫我擋一下81啦」（附表 編號4 ②）、「你去找你朋友，拿81啦」（附表編號7 ）、 「你先去跟他拿」、「他在山上還沒下來」、「他才下交流 道」（附表編號9 ①③⑥）、「沒消息」等語（附表編號10 ③）可知，證人林泰宏於原審證述其與被告購買毒品時均係 撥打電話與被告相約見面後，將購毒價金交與被告並口頭或 事後再撥打電話相約交付毒品地點，迨被告向藥頭購得毒品
後，再交付毒品與其之交易模式，與相關通訊監察譯文勾稽 相符，益徵證人林泰宏前揭於原審之證述情節較其於偵查中 之證詞詳細、完整，應以證人林泰宏於原審審理中經逐一提 示譯文後詢問其向被告購買甲基安非他命之交易情節及地點 等證言較為正確。被告辯稱，原審僅以證人林泰宏單一證述 為認定此部分事實基礎，且林泰宏係藉供出被告而獲得減刑 機會，容有誤會。
㈢至起訴書雖認事實一、編號部分（即起訴事實一、部分 ）之對價為現金2,000 元，證人固於偵查中先證稱此次交易 金額為現金2,000 元（他卷第103 頁），於原審審理時初證 稱：102 年6 月6 日購買海洛因是拿2,000 元給被告等語（ 原審卷第146 頁反面），惟被告於原審審理時供稱：林建樺 拿5 隻鱉來跟我換海洛因，5 隻鱉市價2000元等語（原審卷 第153 頁反面），經原審再次詢問證人林建樺關於此次交易 之對價為何，證人林建樺則改口證稱：第1 次跟被告購買海 洛因時，是跟我朋友「阿華」一起去找的，「阿華」有先跟 被告講電話，後來才換我講，見面後，我用現金跟被告購買 海洛因，第2 次是我自己跟被告聯絡，我抓5 隻鱉給被告， 當作購買海洛因的價金，後來我要再抓鱉給被告抵海洛因的 價金，被告就不答應了，102 年6 月7 日錄得之對話內容， 是那天我要拿鱉跟被告換海洛因，但被告不願意（通話內容 詳附表編號14所示），這次就是第3 次等語（原審卷第155 頁至第158 頁反面），由附表編號13、14之通訊監察譯文相 互勾稽研判，102 年6 月6 日之對話係被告與證人林建樺一 人對話，並未有證人林建樺所稱之友人「阿華」與被告對話 之情形，而102 年6 月7 日之對話明顯可見證人林建樺打算 以鱉充作價金向被告購買海洛因，惟遭被告拒絕，且以身上 沒有海洛因等語推辭，復與證人林建樺所證述3 次向被告購 買海洛因之聯繫過程、有無交易及交易對價等節相互比對， 可見證人林建樺自己一人與被告聯絡係102 年6 月6 日該次 交易，且該次交易是以5 隻鱉充作對價。至於證人林建樺所 證述用現金2,000 元向被告購買海洛因，乃指該次與友人「 阿華」一起去向被告購買海洛因之情形。而被告於本院審理 時，亦陳稱「林建樺總共來我那邊兩次。第一次，林建樺有 來，是晚上朋友載他來的，坐一下就走了，我跟他也不認識 。第二次林建樺來的時候，那時我們正好在施用海洛因，他 說他很難過，拜託讓他施用，我們就讓他施用。4 隻鱉的事 情（即附表編號14通訊監察譯文），他有事先打電話，我說 我不想要，所以林建樺就沒有來。」「林建樺不能說是拿鱉 跟我換藥，是因為他來時，我正在施用第一級毒品海洛因。
林建樺因為毒癮發作，跟我要毒品施用，我有給他，他施用 完後，他才去車上拿出3 隻小鱉，並把鱉炒一炒，大家一起 吃。林建樺車上另外有兩隻大鱉，他說要拿去賣。」（本院 卷1 第171 、172 頁），參以附表編號14②之譯文內容「林 建樺：老大，你要不要啦」、「周有崑：什麼？」、「林建 樺：鱉啦」、「周有崑：那天炒那些，你看我沒吃幾塊」等 語，相互勾稽，足見所稱5 隻鱉之事，發生於102 年6 月6 日，所稱4 隻鱉之事發生於102 年6 月7 日，是附表編號13 之監聽譯文係就就102 年6 月6 日以5 隻鱉為交易事實一、 編號之對話內容。故證人林建樺於偵查中及原審審理時起 初所為交易對價為現金2,000 元之證述，係因時間已久致記 憶模糊而錯誤陳述，惟經原審提示通訊監察譯文並告以被告 供述，其已釐清此部分細節，此應以其嗣後於原審審理時所 證述102 年6 月6 日此次交易海洛因之對價為5 隻鱉之證述 ，較為可採，並經被告於原審確認在卷（原審卷第158 頁） ，則起訴書所載前揭交易代價為現金2,000 元，係屬誤認。 至於被告及上訴人張玉玲辯稱：原審以附表編號14即6 月7 日之通訊監察譯文所稱4 隻鱉作為事實一、編號即102 年 6 月6 日海洛因買賣之證據云云，亦有誤會，本件原審仍是 以被告自白、證人林建樺證述之5 隻鱉相當於市價2,000 元 作為當日之交易對價之用，業於判決書闡釋甚明（原審判決 書第10、11頁），被告就此容有誤會。至被告辯稱：附表編 號13之事實，實為伊在施用時他剛好來，林建樺毒品發作， 拜託伊給他一些海洛因，伊就給他一些，大家在那邊一起用 云云。惟被告與林建樺認識不久，第2 次見面，對於量少價 高之海洛因豈肯給林建樺施用，所為給林建樺一些海洛因施 用，有違常情，不足採信。況附表通訊監察譯文內容亦有石 頭、81、41等暗語（附表編號1 ①、編號3 ⑧⑨⑩、編號4 ②、編號5 ①、編號7 、編號8 ①）等，均為交易毒品之暗 語，其中「石頭」、「做粗工的頭」即屬甲基安非他命之暗 語，被告辯稱並未販賣甲基安非他命，不足採信。 ㈣本件查獲經過，乃雲林地檢署依原審法院所核發102 年度聲 監字第163 、265 號、102 年度聲監續字第285 號通訊監察 書，由執行機關對證人林泰宏使用之0000000000號行動電話 實施監聽，因監聽證人林泰宏與被告之對話，認有犯罪嫌疑 ，再對被告實施通訊監察，嗣並通知證人林泰宏、林建樺接 受詢問等情，有上揭通訊監察書（出處同前）、附表所示之 通訊監察譯文（出處同前）及證人林泰宏、林建樺之警詢筆 錄在卷可稽。由此可知，本案林泰宏、林建樺乃係被動地接 受員警詢問而道出本案原委，並非主動向員警指述被告販賣
毒品之事實，是證人林泰宏、林建樺於偵查中所為之證述尚 無誣攀之動機，均可採信。再佐以證人林泰宏、林建樺與被 告並無仇怨，亦無誣陷被告之必要，益見證人林泰宏、林建 樺上開證述情節應屬實在，而可採信。
㈤被告辯稱，其於原審所為自白並非出於真意云云。經查，就 販賣第一級毒品海洛因部分，係被告在原審聽取法官轉述證 人林建樺之證言後，即自承僅賣與林建樺一次海洛因，且係 以5 隻鱉為2000元之交易對價，因不知5 隻鱉之市價，故就 其手中持有之1 包市價4 、5000元（50橫）分給他較多（30 橫），6 月7 日並未出售證人林建樺等語（原審卷第153 頁 至第158 頁反面），其間並無法官曉諭是否承認或勸諭承認 販賣第一級毒品海洛因之對話，已經本院勘驗屬實，制有勘 驗筆錄在卷（本院卷1 第96頁反面至第98頁），是就販賣第 一級毒品部分之自白，係出於被告之真意。而就販賣第二級 毒品甲基安非他命部分，原審係於被告供稱有無販賣第二級 毒品甲基安非他命乙事，前後反覆其詞，因而告以如果自白 ，在法律上得享有減刑之優待，且本案甲基安非他命之犯行 ，累計起來與僅販賣第一級毒品海洛因之刑度相當，而按照 法官辦案經驗，通訊監察譯文上提到石頭係指甲基安非他命 ，81、41係指買的數量，而如為合資不會提及81、41，而係 會提各出多少錢等實務上經驗，並建議被告自己想清楚，是 否自白，並請辯護人將法律上自白之法律效果告以被告，並 請辯護人與被告溝通一下後，被告始承認有賣給證人林泰宏 等情（原審卷第159 頁至161 頁），亦經本院勘驗屬實，制 有勘驗筆錄附卷（本院卷1 第98頁至第100 頁），是原審法 官審理時，僅係告以審判實務經驗及自白在法律上效果，並 經辯護人予以溝通後，被告始為承認有販賣第二級毒品甲基 安非他命與證人林泰宏，難認其自白非出於真意。至辯稱因 天色已晚，恐太太回家太晚有安全顧慮始為自白，並非出於 真意云云，難認有據。
㈥被告辯稱：伊係與證人林泰宏為合資購買第一級毒品海洛因 ，由其出面購買，並非販賣甲基安非他命云云，惟查： 1.依被告與林泰宏上開通訊監察譯文內容所示，均未提及與被 告一起出資合力購買毒品之話語，況證人林泰宏於原審審理 時證稱：「（問：你曾經拿錢和周有崑公家合資去跟人家拿 甲基安非他命嗎？）不曾。（問：你們曾經大家一起湊一湊 去跟人家拿比較便宜嗎？）不曾。（問：你是否曾經和周有 崑一同去找別人，一同拿甲基安非他命嗎）不曾，（改稱） 啊，有一次是去東勢厝，去沒拿到」等語（原審卷第123 頁 反面），相互勾稽，難認其等有合資情事；且施用毒品者，
均應有其毒品來源，況施用毒品者之間彼此互通有無而零星 販賣之情形亦甚為普遍，而合資購買，對於出面向上手購買 毒品再轉交者並無利可圖，基於人類圖利自己之本能以觀， 一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相 當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買 」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便 宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，且購 買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無須與他 人合資購買之必要性存在，而購買者若將所買毒品再次轉交 予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦足以增加 被查緝之風險，吸毒者通常會儘量避免之，苟非有特殊情事 ，殊少以「合資購買」之方式取得毒品。所謂「合資購買毒 品」，依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較 特殊之關係特殊情況之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳 之朋友等），始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係 之情形下，事實上較為罕見。查被告與證人林泰宏間，僅係 為購買毒品而透過朋友介紹認識，彼此間並無深交等情，業 經證人林泰宏證述明確（原審卷第123 頁），是被告自無可 能與證人林泰宏合資購買毒品之情，當無疑義。被告雖辯稱 ，與林泰宏合資購買者為海洛因，因二人均施用海洛因，買 來後即由林泰宏先將海洛因放在香煙裡來施用，餘由伊放在 針筒裡面注射云云，惟如上所述，附表編號1 至12交易客體 為甲基安非他命，所辯係買海洛因即無可採，況且如以被告 所辯係海洛因，則海洛因量少價高，各半出資合買，分配買 回毒品未以較精密方式分配，由林泰宏先施用，餘再由被告 施用，此與被告前述販賣海洛因給林建樺時，尚且就手中海 洛因毒品分予50橫給林建樺，是所辯前揭合資購買毒品分配 方式，與其交易習慣不符，亦與常情有違。況被告於原審審 理時自承有拿甲基安非他命予證人林泰宏（原審卷第159 頁 反面、第160 頁反面），於本院亦表示「我是施用海洛因， 很少施用甲基安非他命」「. . 我是自己有施用第一級毒品 海洛因，但是如果沒有第一級毒品海洛因，我也會施用第二 級毒品甲基安非他命，但很少」( 本院卷1 第57頁反面、第 131 頁) ，而對於有無交易毒品成功部分，被告雖辯稱係合 資購買（合資購買不可採，已如上述），而稱：「. . 我與 林泰宏約好時間，共同騎乘一部機車一起去買的. . 到底哪 幾次有去拿，哪幾次沒有去拿，我已經忘記了。」 （本院 卷1 第171 頁）等語，是被告既偶有施用甲基安非他命情事 ，則被告或獨立上訴人所辯僅施用海洛因不可能販賣甲基安 非他命予證人林泰宏乙節，難認有據。
2.按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為 之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常 態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節 約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之 情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上 手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售 或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利 施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用 罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102 年 度臺上字第988 號判決意旨參照）。而代購毒品幫助施用者 ，其犯意聯絡既僅存在於施用毒品者間，而不及販售毒品者 ，則關於毒品交易之相關價量，應取決於施用毒品者與販售 毒品者間之磋商洽談，幫助施用之代購者於此交易過程，毋 寧僅係施用毒品者之購毒工具與手足，無從自行決定毒品交 易之對象、價格與數量等重要事項，此與形式上受施用毒品 者之「委託」，欲購買一定重量或金額之毒品，至「受託者 」依購毒者之所需，憑己實力自行向購毒者所不知之他人取 得毒品而交付予購毒者，而從中牟取一定之價差或量差利益 之情形迥異，後者之「受託者」乃屬毒品交易之主體，仍應 論以販賣毒品之罪責。再者，犯罪行為之成立，本應從整體