臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第86號
抗 告 人 三信商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖松岳
送達代收人 李宜昌
相 對 人 楊美珍
上列抗告人因與相對人間聲請撤銷支付命令確定證明書事件，對
於中華民國104年11月17日臺灣臺中地方法院104年度事聲更字第
2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告人登記之全名為「三信商業銀行股份有限公司」（ 參見原法院卷第53頁之股份有限公司變更登記表影本），相 對人提出本件聲請，將之簡易載為「三信銀行股份有限公司 」，原裁定亦依此而記載，尚有未恰，爰改依抗告人之全名 列載；又此僅為當事人名稱之更正記載，並不涉及其同一性 ，合先敘明。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人前聲請原法院對債務 人○○○核發民國87年12月8日87年度促字第54978號支付命 令（按抗告人變更組織並更名前之前身為「保證責任台中市 第三信用合作社」），嗣並於88年 6月30日獲核發該支付命 令確定證明書，惟，系爭支付命令之卷宗雖已銷毀，然仍應 可推知該支付命令係送達於該支付命令所載之○○○住址即 其戶籍地址「台中市○○區○○路0段000○0號」， 而○○ ○並未實際居住於該址，系爭支付命令顯未合法送達，因已 逾 3個月，已失其效力。而○○○於與伊之婚姻關係中與人 通姦，經伊對其與相姦人所涉妨害家庭案件提出告訴，臺灣 臺中地方法院檢察署以00年度偵字第0000號提起公訴後，業 經原法院以00年度易字第0000號刑事判決判處罪刑確定；而 伊對渠 2人起訴請求損害賠償，亦獲原法院以00年度附民字 第000號刑事附帶民事訴訟判決渠2人應連帶賠償伊。是伊為 ○○○之債權人，而因○○○怠於向法院聲請撤銷支付命令 確定證明書，伊為保全債權，自得依民法第 242條之規定， 代位債務人○○○聲請撤銷系爭支付命令確定證明書云云。三、抗告人抗告意旨略以：聲請撤銷支付命令確定證明書，應不 在民法第242條所定債權人代位權之範圍內，是相對人為本 件聲請，應屬無據。再者，系爭支付命令原始卷宗已遭銷毀 ，原法院裁定遽以債務人○○○本人及其與相對人之女○○
○之證詞及他案資料認定系爭支付命令未合法送達，實有可 議。是原法院裁定系爭支付命令確定證明書應予撤銷，實有 違誤，應予廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請或發回原法 院另為適法之裁定等語。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第 242條前段固有明文。惟，在 訴訟程序中之行為，如依法律之規定，僅該當事人始得為之 ，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不 能准由該當事人之債權人代位行使，例如提起上訴、對強制 執行方法之聲明異議、對假扣押假處分裁定提起抗告、攻擊 防禦方法之提出等是。又依民事訴訟法第516條第1項規定， 僅債務人得對於支付命令提出異議，如債務人於法定期間內 提出異議，依同法第五百十九條第一項規定，其支付命令即 失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解 。易言之，支付命令之雙方當事人自債務人提出異議時起， 即進入訴訟或調解程序，而成為訴訟或調解程序之當事人， 苟該異議得由債務人之其他債權人代位行使，該代位行使異 議權之債權人亦不因此而成為該訴訟程序之當事人，該訴訟 程序仍應以債務人本人為當事人，該債權人即無從以自己之 名義行使債務人之權利，此與前揭行使代位權之規定顯然不 合，債權人並不能因此項異議而達成其保全債權之目的甚明 ，是債務人對於支付命令之異議權，依其性質，與前揭之上 訴、抗告權相類，一旦行使，即足以使原已可確定之法律關 係，再度歸於不確定之狀態，仍由原來之當事人繼續進行訴 訟，自不適於由當事人以外之第三人代位行使，此與債權人 得以自己之名義提起訴訟，代位行使債務人實體法上之請求 權者迥然不同（最高法院99年度第6次民事庭會議決議、102 年度台抗字第709號、第378號、第39號、99年度台抗字第58 9 號裁定意旨參照）。是債務人對於支付命令及其確定證明 之異議權，依其性質，與上訴、抗告權相類，一旦行使，均 足使原已可確定之法律關係，再度歸於不確定之狀態，自不 適於由當事人以外之第三人代位行使，此與債權人得以自己 之名義提起訴訟，代位行使債務人實體法上之請求權迥然不 同。再按債權人代位權行使制度之目的，原為債務人怠於行 使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己 之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。如令債權 人得撤銷確定證明書，致支付命令失效，他債權人仍得再次 聲請核發支付命令，重為送達，其債權甚或罹於請求權時效 。不僅對於債權人之債權救濟並無多大實益，反造成債務人 對送達是否合法無意見，他債權人卻仍需重啟支付命令程序
之情形，無異浪費司法資源，更損害他債權人之權益。準此 ，相對人既非系爭支付命令之當事人，其主張代位其債務人 ○○○聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，揆諸上開說明， 應不能准許，乃原裁定竟准其代位聲請，而撤銷系爭支付命 令確定證明書，自有違誤。
五、況按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民 事訴訟法第136條第1項前段定有明文。次按依一定事實，足 認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該 地；一人同時不得有兩住所；依一定事實，足認以廢止之意 思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第2 項、第24條亦分別定有明文。上開民法第24條之立法理由為 ：「住所既許各人自由設定，應許各人自由廢止為宜。惟其 廢止之要件，須以法律規定之，雖有廢止住所之意思，而不 實行離去，或雖離去其住所，而無廢止住所之意思，如尚有 歸還之意思者，均不得為住所之廢止」。又按依上開民法第 20條第 1項之規定，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主 觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域 之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即 為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事 證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意 思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推 定其住所之依據（最高法院100台上字第 1373號判決意旨參 照）。再按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者， 即為廢止其住所，民法第二十四條固有明文。惟雖離去其住 所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避 債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（ 最高法院103年度台抗字第597號、第556號、102年度台抗字 第 201號裁定意旨參照）。末按督促程序對於訟爭性較低之 債權請求事件，貴在簡易迅速，故其立法目的應在債權人之 實體債權利益實現與債務人之程序保障中尋求平衡，是以支 付命令之核發原無須經由法院就債權請求當否為實體審查， 若支付命令之相對人即債務人於收受支付命令後未於法定期 間內聲明異議，則因訟爭性未顯現，而使該支付命令與確定 判決有同一之效力（民事訴訟法第519條、第521條第1項參 照）。是督促程序中，法院對於債務人何時收受支付命令， 有無受合法之送達，有無於法定期間內聲明異議等債務人程 序保障事項均須嚴格審查，始會核發確定證明書，使該支付 命令與確定判決有同一之效力。因此在法院已核發支付命令 確定證明書之案件，主張未受合法送達之當事人，自應就該 「未受合法送達」之事實負舉證責任。查相對人就債務人○
○○與其原係夫妻，○○○原與其共同居住於本裁定當事人 欄所載其住址「台中市○○區○○路0段000○0號」 ，而此 址原亦為○○○設籍之址等情，並不爭執，是○○○於系爭 支付命令衡情送達於系爭戶籍地址之87年底、88年初，究竟 有無已以廢止戶籍地住所之意思而離去其原住所，乃為判斷 系爭支付命令是否合法送達及該支付命令確定證明書是否有 效之所繫。經查：
(一)依相對人於85年10月17日申報○○○為失蹤人口（參見原法 院 000年度事聲字第00號卷【下稱「事聲字」卷】「民事聲 請撤銷確定證明書狀」所附「證6」、原法院卷第17頁之「 附件4」）、相對人之女○○○於原法院87年度執全字第578 號強制執行事件之87年 3月24日查封筆錄稱○○○在外另組 家庭（參見上開事聲字卷狀「證8」） 、相對人對○○○聲 請獲原法院核發之00年度票字第000000號裁定暨確定證明書 、相對人對○○○之原法院88年度民執子字第0000號債權憑 證所載○○○之地址為其他地址（參見上開事聲字卷狀「證 11」、「證12」）、系爭戶籍地址所在之前任及現任里長分 別出具之證明書（參見原法院卷第92、93頁，本院卷相對人 105年1月26日答辯狀「附件1」、「附件2」）、○○○於87 年4、6、7月以「生活費」名目寄信予其子○○○之信封（ 參見本院卷相對人答辯狀「附件5」） 等，經核均不足據以 認定○○○有以廢止戶籍地住所之意思而離去其原住所。而 相對人所提○○○所涉其他事件之「94、95、100、103年間 」之判決、和解筆錄、債權憑證、不起訴處分書等影本（參 見同上事聲字卷狀「證13」、「證14」、「證15」、「證16 」、「證17」、「證18」，本院卷答辯狀「附件3」 、「附 件4」） ，就○○○之地址縱記載為系爭戶籍地址以外之其 他地址，然顯亦無從據以認定○○○於「87、88年間」已以 廢止戶籍地住所之意思而離去其原住所。另債務人○○○本 人及其與相對人之女○○○於本件顯有利害關係，○○○就 其於87年12月間有無住過系爭戶籍地址並陳稱「太久了真的 記不起來」、○○○亦稱其不清楚家裡面的人有無收到系爭 支付命令（參見原法院卷第47、48頁），是渠等所為證述， 顯亦不足以為有利於相對人或○○○之認定。
(二)又依相對人所提其對○○○所提離婚訴訟之原法院94年度婚 字第67號判決影本（參見本院卷相對人答辯狀「附件3」） 、其以因判決離婚受有非財產上損害，而依民法第1056條規 定向○○○請求損害賠償之原法院94年度家訴字第16號判決 影本（參見上開事聲字卷狀「證13」），○○○於該二事件 中均答辯陳述：其於85年間生意失敗，為躲避債主，始離家
而住在大姊家，相對人亦知情，而其亦曾返家，惟相對人與 其爭吵，並趕其出門等語，益見○○○雖因離家避債而離去 其系爭戶籍住所，顯仍尚有歸還之意思，並無廢止以系爭戶 籍地址為住所之意思，而依民法第20條第 2項，一人同時不 得有兩住所之規定，縱○○○嗣仍因避債或因與家人不睦而 在外居住，僅偶爾返鄉，亦不影響其住所仍係設定於系爭戶 籍地址之事實。再者，相對人提出其與大眾商業銀行股份有 限公司間聲請撤銷支付命令確定證明書事件之本院104年度 抗字第00號裁定影本為其答辯狀之「附件7」，而經本院依 職權調查該事件之相關經過，該事件中，上開本院第40號裁 定廢棄原裁定而發回原法院後，經原法院於104年9月30日以 104年度事聲更字第1號裁定駁回相對人之聲請、本院於104 年12月16日以104年度抗字第000號裁定駁回相對人之抗告； 而該本院第507號裁定中載明：「99年度司促字第00000號案 所核發之支付命令，乃於99年10月11日送達○○○在台中市 ○○區○○路0段000○0 號地址，經○○○本人簽收，此有 臺中地院送達證書為證（見99年度司促字第00000號影卷第6 頁）」，當亦足佐認○○○並非係以廢止戶籍地住所之意思 而離去其系爭戶籍住所。此外，依○○○陳稱系爭戶籍地址 「台中市○○區○○路0段000○0號」房屋為其蕭家所有（ 參見原法院卷第47頁背面），及依相對人所提上開妨害家庭 案件之起訴書及刑事判決、因此所生損害賠償事件之刑事附 帶民事訴訟判決影本（參見上開事聲字卷狀所附「證7」、 「證1」、「證2」），○○○於該等由相對人提出告訴或起 訴之刑事案件或附帶民事事件之起訴書或判決當事人欄所載 地址均為「台中市○○區○○路0段000○0號」 （○○○稱 此係其父住處，參見原法院卷第47頁），與系爭戶籍地址「 台中市○○區○○路0段000○0號」相距不過僅2戶，則系爭 支付命令送達至○○○系爭戶籍地址，是否並非已送達○○ ○之支配範圍、置於○○○得隨時瞭解其內容之客觀狀態， 誠亦令人置疑。
(三)承上，相對人既無法舉證證明，依一定事實，足認債務人○ ○○於87、88年間已以廢止之意思離去其住所，則債務人○ ○○住所於斯時應仍設於系爭戶籍地址，則系爭支付命令以 系爭戶籍地址對債務人○○○為送達，應係合法送達，是原 裁定以系爭支付命令不能證明合法送達予○○○為由，撤銷 系爭支付命令確定證明書，顯有未當。
六、綜上所述，原裁定依相對人之代位聲請而以系爭支付命令不 能證明合法送達債務人○○○為由撤銷系爭支付命令確定證 明書，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判
，為有理由，應由本院予以廢棄更為裁定如主文第二項所示 。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第 492條、 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
因訴訟標的未逾150萬元，不得再抗告。
書記官 金珍華
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
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